行政法与行政诉讼法期末考试复习资料.docx

1、行政法与行政诉讼法期末考试复习资料行政法与行政诉讼法1行政法的法源一、 行政法的成文法源（1） 宪法（2） 法律（3） 行政机关制定的规范性文件（4） 地方性法规和自治条例、单行条例（5） 国际条约和协定（6） 法律解释二 行政法的非成文法源（1） 习惯法（2） 行政先例（3） 行政判例2.行政复议范围 一.可申请复议的具体行政行为按照行政复议法第6条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为属于下列情形之一的，可申请行政复议：（1） 对行政机关作出的行政处罚决定不服的（2） 对行政机关作出的行政强制措施决定不服的（3） 对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书

2、变更、中止、撤销的决定不服的（4） 对行政机关作出的关于确认不动产所有权或者使用权的决定不服的（5） 认为行政机关侵犯合法的经营自主权的（6） 认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的（7） 认为行政机关违法要求履行义务的（8） 认为行政机关不依法办理行政许可等事项的（9） 认为行政机关不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的（10） 认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的（11） 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的二.附带申请复议的抽象行政行为行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在

3、对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政机关提出对该规定的审查申请：”（1） 国务院部门的规定（2） 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定（3） 乡、镇人民政府的规定前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理三.不可申请复议的事项我国行政复议法第8条规定：（1） 行政处分或者其他人事处理决定不服处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉（2） 对民事纠纷的调解或者其他处理行为不服调节或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼3行政法基本原则（合理比例原则）一、合法行政原则二、合理行政原则（1）公平、公正原则（2）正当裁量原则（3）

4、比例原则一般认为，广义的的比例原则包括妥当性、必要性、均衡性三个子原则。妥当性原则又称适当性原则，指国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标之目的必要性原则又称最少侵害原则，是指在众多的能够达成行政目的的手段中，行政机关应当选择对公民权利限制或侵害最少的手段均衡性原则又称狭义的比例原则或“法益相称性”原则，是指行政机关对公民个人利益的的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须合比例或者相称。三、程序正当原则在我国，正当程序原则具体包括：（1） 行政公开（2） 听取意见（3） 保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权（4） 回避四、诚实守信原则五、高效便民原则六、权责统一

5、原则4公务员奖惩制度一、第五十四条 公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。二、第五十六条 处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。三、第五十八条 公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次。 受处分的期间为：警告，六个月；记过，十二个月；记大过，十八个月；降级、撤职，二十四个月。 受撤职处分的，按照

6、规定降低级别。四、第四十八条 对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体，给予奖励。奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。 公务员集体的奖励适用于按照编制序列设置的机构或者为完成专项任务组成的工作集体。 第四十九条 公务员或者公务员集体有下列情形之一的，给予奖励： （一）忠于职守，积极工作，成绩显著的； （二）遵守纪律，廉洁奉公，作风正派，办事公道，模范作用突出的； （三）在工作中有发明创造或者提出合理化建议，取得显著经济效益或者社会效益的； （四）为增进民族团结、维护社会稳定做出突出贡献的； （五）爱护公共财产，节约国家资财有突出成绩的； （

7、六）防止或者消除事故有功，使国家和人民群众利益免受或者减少损失的； （七）在抢险、救灾等特定环境中奋不顾身，做出贡献的； （八）同违法违纪行为作斗争有功绩的； （九）在对外交往中为国家争得荣誉和利益的； （十）有其他突出功绩的。 第五十条 奖励分为：嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。 对受奖励的公务员或者公务员集体予以表彰，并给予一次性奖金或者其他待遇。 第五十一条 给予公务员或者公务员集体奖励，按照规定的权限和程序决定或者审批。 第五十二条 公务员或者公务员集体有下列情形之一的，撤销奖励： （一）弄虚作假，骗取奖励的； （二）申报奖励时隐瞒严重错误或者严重违反规定程序的； （

8、三）有法律、法规规定应当撤销奖励的其他情形的。5、公务行为定性区分国家公务员的行为是个人行为还是公务行为，在具体操作上涉及两个方面，即确定的步骤和确定的标准。在步骤方面，首先必须划分个人行为和组织行为。其次根据组织行为的性质来划分民事行为和行政行为。一般认为，组织行为可分为两种，第一种是出于平等主体以组织法人的名义进行的民事行为。第二种是处于行政管理地位，以行政机关名义行使行政职权的组织行为。因此，属于行政组织中的行政行为，则是国家公务员的公务行为具体确认行政公务行为，应当以行政职务关系和行政公务人员资格为前提条件，以行政公务人员所担任的行政职务和所属行政主体的行政职权与行政职责为基础和核心。

9、除上述外，确定公务行为时还必须考虑以下相关因素，作为确认行政公务行为的基本标准：（1）、时间要素。行政公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则通常认为是非执行公务的行为。（2）、名义或标志要素。行政公务人员的行为是以其所属的行政主体的名义或者佩戴或出示能表明其身份的公务标志实施的，视为执行公务的行为，以个人名义实施的，规则通常视为非执行公务的行为。（3）、公益要素。行政公务人员的行为涉及公共利益的或者以公共利益为目的的，通常视为执行公务行为，不涉及公共利益或者以公共利益以外的其他利益为目的的，一般则视为非执行公务的行为。（4）、职权与职责要素。行政公务人员的

10、行为属于职权与职责范围内的，视为执行公务的行为，而不属于其职权与职责范围的，则视为非执行公务的行为。（5）、命令要素。行政公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或者委派实施的，通常视为执行公务的行为，反之则属于非执行公务的行为。以上要素的合理组合便构成了确认公务行为的标准，当然，在具体认定国家公务员的行为是否为公务行为时，一定要综合考虑以上因素，在实践中很少仅通过一个要素就能对国家公务员的行为性质进行科学认定。而在公务行为的确认过程中，还要注意以下几个问题：、公务行为应当具备和遵守的法定条件不是确认行政公务行为的标准和依据。是否具备和遵守法定条件是判定行为合法有效的标准，而不是确认行政公务

11、行为的标准。因为不具备和遵守法定条件会导致行为违法无效，但该行为可能属于公务行为。、通常不以行政机关内部的职责权限分工作为判定外部行为是属于公务行为的标准。虽然行政主体为了提高行政效率和明确职责权限，对内部机构和行政公务人员在职位上进行了内部分工，但行政公务人员对外实施的公务行为，代表其所属的行政主体，而不是机构自己担任的职务。故应以行政主体所拥有的行政职权与职责为基础对行政公务人员实施的行为进行确认，而不是其内部的职责权限分工。、国家公务员的某些行为是对公务行为的延续或者引申行为，应当确认属于由行政机关承担责任的公务行为。如行政公务人员在执行公务过程中实施的殴打暴力行为，还有行政公务人员在执

12、行公务中唆使他人实施的殴打暴力行为，国家赔偿法规定属于国家赔偿的范围。6、行政行为分类一、抽象行政行为与具体行政行为按行政低昂对人是否特定、具体为标准，这种分类是想政法学中对行政行为罪基本的一种分类。二、外部行政行为与内部行政行为按行政行为所针对的问题是属于对社会上的管理事务还是行政主体自身内部的管理事务为标准三、羁束行政行为与自由裁量行政行为按法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准四、依职权行政行为和依申请行政行为按行政行为是否可由行政主体主动实施为标准五、要式行政行为与非要式行政行为以行政行为是否应当具备一定条件为标准除了以上五种主要行政行为分类以外，学界还有如下几种

13、分类：六、单方行政行为与双方行政行为七、依职权的行为、依授权的行为与依委托的行为八、作为行政行为与不作为行政行为九、除款行政行为与无付款行政行为十、独立行政行为与需补充行政行为7、行政处罚基本原则一、处罚法定的原则该原则包括四个基本要求： 1处罚设定法定2处罚主体及其职权法定3被处罚行为法定4处罚种类、内容和程序法定。这里强调实施处罚的依据法定和实施处罚的程序法定。违反这两个要求的，行政处罚无效。 二、处罚公正、公开原则处罚公正原则体现在实体与程序公正两方面。实体上的公正，要求行政处罚无论是设定还是实施都要过罚相当，即处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。 处罚公开原则是指行

14、政处罚的设定与实施要向社会公开，它有两项基本要求：一是对违法行为给予处罚的规定要公开；二是对违法行为实施处罚的程序必须公开。未经公开的行政处罚决定，不得作为行政处罚的依据（第4条第3款）。 三、处罚与教育相结合原则 四、保障相对人权利的原则为保证该原则的实现，法律赋予行政相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权。还有：无救济便无处罚的原则。 五、职能分离原则1、行政处罚的设定机关与实施机关相分离。 2、行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。 3、作出处罚决定的机关和收缴罚款的机构相分离。（依法当场收缴的除外） 4、行政处罚如举行听证，由

15、非本案调查人员担任听证主持人。 六、一事不再罚的原则1、对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 注意：1）这里的“罚”是指罚款。 2）“一事”是指同一个违法行为 ：根据“责令改正”来确定是否属于同一个违法行为。 3）不再罚的情况：同一事实，同一理由，不得再次处罚；同一事实，不同的行政机关基于不同的理由，可同时处罚，但不得同时处以罚款。 针对一个违法行为，不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚，具体包含两层意思，首先，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚；其次，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范

16、作出同一种类的处罚。依据第一层意思，比如按照某法规的规定，针对某企业的一个违法行为，工商行政管理机关作出了罚款的处罚后，技术监督部门不能再按此法规作出罚款处罚。依据第二层意思，比如针对某企业的一个违法行为工商行政管理机关按本部门规章作出处罚决定后，技术监督部门则不能根据其他规章作出罚款的决定。第24条的规定正是体现了-事不再罚原则的第一方面的内容。 2、违法行为构成犯罪的，行政机关必须奖案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 3、违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已实施了行政拘留的应当依法折抵相应的刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已实施了罚款的，应折抵相应罚金。行政处罚

17、与刑罚都是国家对违法行为的法律制裁，应采取折抵竞价方法。 案例：客车超载，经第一检查站，处罚；后超载继续行驶，经第二检查站，又处罚。 理解：超载至第一检查站是一行为，由第一检查站至第二检查站之间，是另一违法行为。因此，不能算一事再罚。 走私船被罚款，能否再吊销驾驶执照？可以，不属于同一种类处罚，不是一事再罚。8行政诉讼举证责任的分配举证责任的分配是法律上的预先分配，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。下面就行政诉讼原、被告双方的举证责任制度以及特定情况下人民法院经原告申请或依职权调查取证的制度作一个论述：（一）被告在行政诉讼中承担的是说服责任及其原因。行政诉讼中的举证责任源于民事诉

18、讼举证责任，但因为两种诉讼程序性质、形式和特征存有诸多不同，民事诉讼中的举证责任是以“谁主张，谁举证”为一般原则，以“举证责任倒置”为特例。而行政诉讼中的举证责任，在行政诉讼法第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任”。据此，当被告行政机关不能证明其做出具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。行政诉讼法之所以规定行政机关对其所做出的具体行政行为承担举证责任，是由以下原因决定的：第一、行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证、后裁决”。行政案件是在行政执法过程中形成的，研究行政诉讼总离不开行

19、政执法的过程，研究举证责任也是一样。行政执法是行政机关运用自己的职权，收集证据，调查事实，适用法律，做出行政决定的过程。这一过程存在着证据、资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩、听正和决定等环节， 这是我国行政法所要求的“先取证后裁决”规则的具体体现。行政机关在行政程序中的证明活动，实际上又与行政诉讼中举证责任有着内在的关联性，两者之间的关系可以简单地概括为一句话，行政诉讼举证责任是行政执法程序中证明责任的延续和再现。第二、在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位。第三、行政机关的举证能力要比原告强。在一些特定

20、情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。第四、有效防止行政权滥用的需要。行政机关做出的决定具有“公定力”，即行政机关的决定一经做出就马上生效，为了有效防止行政权的滥用，行政机关必须对其行政决定承担证明责任。行政诉讼法在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了相应规定，这些规定是被告举证时应当遵循的。第一、被告应承担应当举证的种类。行政诉讼法第32条“被造告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”首先被告要提交具体行政行为所依据的相关证据，证明其作出行政

21、决定的事实依据。其次要提交作出具体行政行为所依据的法律、法规、规范性文件，证明具体行政行为的合法性。第二、行政诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼法第33条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这样规定的原因在于：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决。 诉讼中作为被告诉讼代理人的律师同样不能收集证据。（二）原告在行政诉讼中承担的是推进责任行政诉讼法规定，行政诉讼中被告对作出的具体行政行为负有举证责任。那么，原告在行政诉讼过程中是否需要承担举证责任呢？行政诉讼法第41条规定“提起诉讼应当符合下列条件：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或

22、者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”若干解释第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”从以上规定可以肯定地说，原告在行政诉讼中也承担举证责任。但这个举证责任只是推进责任。原告对起诉符合法定条件负举证责任，包括证明具体行政行为的存在，与具体行政行为有利害关系，是适格的原告、被告等。这是启

23、动行政诉讼程序的前提。笔者认为原告只对上述4款负举证责任。其中对第1款学术界有分歧意见，且行政诉讼法第41条已经规定，此款不属举证责任，只是起诉的条件。起诉的条件之一就是“有具体的诉讼请求和事实依据”，那么这里的事实依据也就是举证责任之中的事实依据，所以说把起诉的条件算做原告的举证责任较为恰当。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定）第4条和第5条与行政诉讼法、若干解释的上述规定有所不同，表现在：一、不需要原告举证的情况：1被告依职权主动履行法定职责的；2、原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。第二，证据规定明确了被告认为原告

24、起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。第三，证据规定取消了“一并提起的行政赔偿诉讼中”的限制，规定为：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为所造成的损害事实提供证据。综上，原告在行政诉讼中提供证据仅限于下列情形：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。具体而言就是行政诉讼法第41条的规定：提起诉讼应当符合下列条件：第一、证明起诉符合法定条件，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，证明在诉讼时效内起诉，但被告认为原告起诉超过起诉期限的由被告承担举证责任。笔者认同有的学者认为：原告对起诉期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告

25、对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。1第二、有明确的被告；当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实

26、施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。第三、有具体的诉讼请求和事实根据；在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程

27、序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：1、应当依职权主动履行法定职责的；2、因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。第四、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。（三）人民法院依职权调取证据的情形我国行政诉讼法为了弥补原告举证能力的不足，导致原告的合法权益不能得到法律的保护。为了保障国家利益、公共利益或者他人合

28、法权益，也为了保障行政诉讼的正常进行。设定了人民法院依职权调取证据的制度。人民法院依职权调取证据和当事人举证构成了我国证据制度的两个方面，也是证据来源的两个途径，在实践中有不少证据是原告不能取得的，一些证据只有法院依职权才能获得。在法院调取证据这种特殊的举证程序中，结合审判实践，笔者认为应当注意以下几个问题：1、须依法定程序进行，要处理好法院调取证据和当事人举证之间的关系。2、对于不积极取证将导致证据消失或者以后很难取得的情况下，可依行政诉讼法第三十六条的规定，采取证据保全。3、即法院在调取证据时要处在一个适当的地位上。在不涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益，行政诉讼正常进行的情况下，必须

29、要有原告的申请，并且有合法的理由。同时，法院依职权调取的证据也要经过当事人当庭质证。4、法院依职权调取的证据只能是对原告举证能力的补充，不能代替被告对其作出的具体行政行为而应负的主要举证责任。我国行政诉讼法律对行政诉讼中人民法院调查取证做了如下规定：行政诉讼法第34条、若干解释第29条、证据规定对人民法院调取证据作了具体规定。上面就一般行政诉讼中原、被告的举证责任、特定情况下人民法院经原告申请或依职权调查取证，作了比较全面的论述。因我国行政诉讼相关法律对不作为行政诉讼案件、行政赔偿案原、被告双方的举证责任有些特殊的规定。下面专门就不作为行政诉讼案件举证责任和行政赔偿案件的举证责任进行论述。二、

30、不作为行政诉讼案件的举证责任分配什么是行政不作为情况比较复杂，理论界也没有统一的说法，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违法的；2 第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式；3 第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；4 第四，不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，

31、前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。5 笔者赞同第四种说法。在起诉被告不作为的案件中，原告应提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料。 被告不作为案件多属依申请的行政行为，以相对人提出申请为前提，没有申请人的申请行政机关不得从事该行为。因此，对依申请的行政行为，既然原告起诉被告不作为，他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾向行政机关提出过申请，否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。不过，只要原告证明其提出过申请，被告就应当证明其不作为符合法律规定。起诉被告不作为的案件中由原告提供证据的情形仅限于依申请的行政行为，不包括行政机关应该依法主动履行职责没有履行的情形。行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，在起诉被告不作为的行政诉讼中，就是以对被告的不作为行为的合法性审