论如何避免员工跳槽对企业商业秘密的损害重庆冉缤律师文集.docx

1、论如何避免员工跳槽对企业商业秘密的损害重庆冉缤律师文集论如何避免员工“跳槽”对企业商业秘密的损害重庆冉缤律师文集冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台经济与法栏目、上海东方卫视、法制日报、香港文汇报、重庆晚报、重庆晨报等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解

2、释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。一、防止核心人员跳槽后带走商业秘密的措施核心人员是企业的顶梁柱，掌握了企业大部分的商业秘密。一旦企业核心人员带着商业秘密跳槽到另一个有竞争关系的企业，会给企业造成巨大的损失，甚至毁灭性的危害。所以企业应该时刻保持防患于未然的态度，加强对核心人员的管理，尤其是有关商业秘密保护方面的管理。（一）优化核心商业秘密的管理，对商业秘密进行“肢解”，安排不同的负责人各司其职，相互配合。没有经过有权机构批准，任何人不得去打听或阅览商业秘密的其他部分。这样可以避免核心商业秘密掌握在一个人手上，一旦泄露将造成无法弥补的损失。（二）与核心人员

3、约定保密期，在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（一般不应超过不超过六个月）不得离开企业，应当接受企业对其工作岗位的调整。（三）与核心人员签订保密协议。可根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，给予跳槽员工适当的保密费，鼓励核心人员按约定要求履行保密义务。（四）与核心人员签订竞业禁止协议，约定核心员工在离职后一定时间内不得到与本单位具有竞争关系的同类企业任职，也不得自行从事于原单位有竞争关系的生产经营活动。（五） 离职交清涉密资料，加强核心员工离职前的管理。要求核心员工在离职前办理交接手续，把其负责的企业商业秘密资料全部交予接手人。二、企业加强科技人员跳槽管理的措施科技人员流

4、动是社会主义市场经济体制下劳动择业自由的体现，也是深化科技体制改革，促进科研结构调整、人才分流，实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。鼓励和支持部分科技人员以调离、辞职等方式到社会主义现代化建设中最能发挥其作用的岗位去工作。在多数情况下，科技人员都或多或少的掌握了原企业的商业秘密，用人单位应当加强对科技人员流动的管理工作，促使科技人员依法有序地流动。科技人员在流动中，应当遵守国家的有关法律、法规和本单位的各项管理制度，自觉维护国家或者单位的合法权益。（1）原用人单位注意科技人员离职审批国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）规定，企事业单位要加强对承担国家科技计

5、划项目或者本单位重要科研任务的科技人员进行管理。对列入确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职，并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的，可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任。 （2）新用人单位要注意新聘用人员不使用原单位的技术秘密新用人单位要注意新聘用人员不使用原单位的技术秘密。如果侵犯原单位技术秘密、用人单位有过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1

6、997）规定，企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。三、员工离职后对原单位商业秘密仍有保密义务关于离职后职工对原单位商业秘密是否仍负有保密义务的问题，目前我国的法律规定处于混乱状态。我国一般法律没有作出具体规定，也没有明确作出限制，

7、而各地方由于文化上的差异导致理解不同，加之各地方经济发展状况的差异，导致各地方作出不同的，甚至截然相反的规定。反不正当竞争法劳动合同法等法律对离职员工的保密义务仅仅在原则上作出了指导。一般认为，知悉商业秘密的单位和个人的保密义务属于法定义务，义务人的保密期限应该与商业秘密的存续时间相同。在没有统一的法律限制的情况下，各地方由于文化习俗的差异和经济发展水平的不同步，导致地方性法规对该问题却作出了截然相反的规定。归纳起来，主要有两种情况：一种规定，离职员工无论是否与企业签订保密协议或在合同中约定保密条款，都负有保密义务；如四川省企业技术创新条例第10条规定：“企业与知悉技术秘密的员工可以依法在劳动

8、合同中约定保密条款或者单独签订保密合同，明确相互的权利、义务。企业员工在职期间或离职后，依法或依照合同约定，在规定期限内对所掌握的企业技术秘密负有保密义务。另一种情况则规定，企业与员工签订保密协议且明确规定保密义务，是员工离职后履行保密义务的前提。如深圳经济特区企业技术秘密保护条例第9条规定：”企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。“这种立法上的混乱状态不利于当事人正确适用法律，维护自身合法权益，具有消极的后果。在产生商业秘密侵权纠纷时，会因为不知如何适用法律，以及适用何种法律规定，而导致无法有效、及时的维

9、护当事人的合法权益，同时也会影响审判的效率，增加审判的成本。即使一些地方制定了相关地方性法规明确规定了离职员工的保密义务问题，但在诉讼中，难免当事人会抓住缺乏上位法、各地地方性规定不一致的缺陷而提出抗辩，逃避应承担的侵权责任，给商业秘密权利人造成无法弥补的损失。尽管目前缺乏商业秘密的专门立法，我们根据中央立法的规定以及民法诚实信用这一基本原则，劳动者保守商业秘密的期限，应该自其知道那刻起，至商业秘密公开之日时止。也就是说，只要商业秘密没有被公开之前，不论其是在职还是离职，其都应该保守原单位的商业秘密。一般来说，知道原单位秘密的劳动者不管是否与用人单位签订保密协议或离职时签订离职保密承诺书，都不

10、能免除其对原单位的保密义务，如果违反该法定保密义务，给单位造成损失的，则应当承担相应的法律责任。但应注意保密当事人存在自行约定的情况。当双方当事人依法自行约定了保密期限的情况下，义务人的保密期限依约定确定，约定的保密期限届满，义务人也就不再承担履行保密的义务。四、竞业禁止协议与保密协议的关系竞业禁止协议与保密协议都是保护商业秘密的有效措施，竞业禁止协议通过约定禁止特定的人的竞业行为的方式保护商业秘密；保密协议则通过明确相关人的保密义务的方式以达保密的目的，主要作用在于事后救济。二者的根本目的是一致的，都是为了保护商业秘密。竞业禁止协议和保密协议的区别主要有：（一）法理依据不同。保密协议的主要法

11、理依据是诚实信用原则和忠实义务。无论劳动合同中是否明确规定保密义务，每个劳动者都必须履行保密义务，并且该义务的履行应贯穿商业秘密的存续期间。竞业禁止协议的签订是依据当事人意识自治原则。用人单位为了保护自己的商业秘密，与劳动者协商，通过支付补偿金的方式，限制离职员工的就业范围。是通过在一定程度上限制劳动者的自由择业权来保护商业秘密的。（二）适用的主体不同签订保密协议的主体基本涵盖了所有劳动者，即企业可以与其认为的所有可能知悉其商业秘密的劳动者或相关人签订保密协议。而竞业禁止协议的适用主体有特定的限制，我国特别制定法律对竞业禁止的适用主体和范围等作了具体规定。如国家科委关于加强科技人员流动中技术秘

12、密管理的若干意见（1997）竞业禁止协议的对象为与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。对于竞业禁止限制的范围也不应通过原则性的约定不合理的扩大，应根据实际情况具体约定限制的企业范围和地域范围。（三）费用的支付不同保密协议中的保密义务不以权利人支付保密费为前提。但当事人可以自由约定是否支付保密费，如果约定给付，则支付保密费成为商业秘密权利人的约定义务，当权利人没有按约定给付义务人保密费时，义务人还是应当继续履行保密义务，直至商业秘密公开为止，但义务人可以以违约请求赔偿。竞业禁止协议则以支付补偿金为前提。由于竞业禁止协议限制劳动者在离职后的一定时间内不得

13、到其擅长的专业领域工作，最直接的后果是导致劳动者经济收入减少。因此，我国劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）中明确规定，用人单位与员工或业务相关人约定竞业禁止，应当给予一定数额的经济补偿，但没有具体规定给付的标准和数额。一些地方性法规作出了有益尝试。深圳经济特区企业技术秘密保护条例（1995）竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海市企业秘密保护条例（1997）企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有

14、约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。（四）协议的期限不同一般来说，保密义务的期限与商业秘密的存续期限相同，因此保密协议的期限一般就是商业秘密存续的期限。而竞业禁止协议一般最长期限为三年。我国劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）中规定约定竞业禁止的期限不超过三年。（五）保密的方式不同在商业秘密保护上，保密协议的救济方式为事后救济，而竞业禁止协议是一种对于推定损害的事先防范机制，可以弥补事后救济方式的诸多缺陷。我们可以利用保密协议与竞业禁止协议之间的上述联系和区别，在一个企业中同时使用这两种方式，相辅相成，共同构筑单位对商业秘密保护的“防火墙”。

15、 出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事

16、，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。 亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。今当远离，临表涕零，不知所言。