法考《法院调解与诉讼和解》知识点及真题练习.docx

1、法考法院调解与诉讼和解知识点及真题练习2018法考法院调解与诉讼和解知识点及真题练习希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试民诉法院调解与诉讼和解知识点，民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，另附真题练习，检测知识盲点，高效提分。【知识点详解】第十章法院调解与诉讼和解第一节法院调解一、法院调解概述（一）法院调解的概念和特征法院调解，又称诉讼调解，是指在审判人员的主持下，双方当事人就其民事权益争议，通过自愿、平等协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。与诉讼外的调解相比较，法院调解有如下特点：1法院调解是一种诉讼活动。这有两层意思：（1）法院调解发生在诉讼过程中，调解行为属

2、于诉讼行为，对当事人产生诉讼上的约束力；诉讼外的调解发生在诉讼之外，当事人的行为无诉讼上的意义。（2）就性质而言，法院调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是法院行使审判权的重要方式。诉讼外的调解在性质上有的属于民间调解，有的属于行政调解，均不具有诉讼的性质。2法院调解与其他调解依据的法律规范不同。3法院调解的主持者是法院的审判人员。诉讼外调解则是在人民调解组织、行政机关、仲裁机构工作人员的主持下进行。需注意的是，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。这具体是指人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其

3、他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托这些单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。4法院调解要遵循较为严格的法律原则和程序，而诉讼外调解对法律原则和程序规范的要求较为宽松。5法院调解与其他调解的效力不同。经法院调解形成的调解书或者不需要制作调解书的调解协议生效后，具有强制执行的法律效力。诉讼外调解，除仲裁调解文书以及经过司法确认的人民调解协议可以申请法院强制执行外，民间调解、行政调解形成的文书或者协议均不具有强制执行的效力。（二）法院调解和判决的关系调解和判决都是法院行使审判权

4、和解决民事纠纷的方式，两者相辅相成，不存在孰优孰劣的问题，既不能重调解而轻判决，也不能重判决而轻调解，而应根据案件的具体情况和当事人的意愿，选择恰当的民事纠纷解决方式。根据民事诉讼理论以及民事诉讼法和司法解释的规定，在处理二者关系时要注意以下几点：1除法律另有规定外，调解不是法院解决民事纠纷的必经程序。对二者应当遵循“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判工作指导方针，根据案件具体情况分别处理。2对当事人明确表示不愿意接受调解的，不能违背自愿原则强制进行调解。即当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。3法院调解的案件范围相

5、较于判决要窄。人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。4如果当事人调解的目的是为拖延诉讼，法院在查明其目的后应当及时判决。5调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。6当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。二、法院调

6、解的原则民事诉讼法第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”；民事诉讼法第145条也规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决”。据此，法院调解的原则有：1查明事实，分清是非的原则。这是指法院调解应当在事实清楚、是非分明的基础上进行。法院调解不是无原则地“和稀泥”，应当以事实为依据，以法律为准绳，体现对社会公平正义的追求。法院调解虽然对案件事实清楚的要求程度不像判决那么高，但也应做到事实基本清楚、是非基本明确，否则调解

7、方案的提出和内容的审查就没有依据，既难以使当事人接受，也无法保证其合法性。2当事人自愿原则。这是指法院进行调解时，必须以双方当事人的自愿为前提，不得违背当事人的自主意志强行启动调解程序，以及强迫当事人接受调解方案。自愿包括：（1）程序上的自愿，自愿表现为法院采用调解的方式解决民事纠纷。除离婚等必须进行调解的案件以外，对于任何案件进行调解，都必须首先征得当事人双方同意。（2）实体上的自愿，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。当事人在是否同意调解意愿的表达上必须是明示的，不能采取默示的方式。3合法原则。这是指法院调解不仅必须依法进行，而且调解的过程以及调解协议的内容也要符合法律的规定。合法也包括

8、两个方面：（1）程序合法。即法院调解的启动、方式、步骤以及调解协议的达成与调解书的制作、送达，均应符合法律规定。（2）实体合法，即调解协议的内容不得违反法律规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。三、法院调解的程序（一）调解的启动1启动方式。在民事诉讼中，法院调解的启动有两种方式：一是由当事人提出申请而启动；二是法院依职权主动启动。2启动时间。根据民事诉讼法的规定，法院在第一审程序的立案阶段、审前阶段和庭审阶段，以及在第二审程序和再审程序中，都可以对案件进行调解。（二）调解的进行根据民事诉讼法的规定，一审调解有三种：一是立案前的先行调解；二是立案后至开庭前的调解，即庭前调解；三是

9、庭审中的调解，即庭中调解。1调解的主持。法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。2调解的地点。法院调解时双方当事人都应当出庭，调解的场所可以是法院，也可以是当事人所在单位或者住所，但应尽可能就地进行。3调解的通知方式。法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。4协助调解。人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。5调解中的保密原则。当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。保密体现在：（1）人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。（2）调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法

10、权益，人民法院认为确有必要公开的除外。（3）主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。6调解的方式。调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。即根据具体案情，可以采取面对面的调解方式，也可以采取背靠背的调解方式。7诉讼代理人参加调解。人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。8调

11、解方案的提出。当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。9对恶意调解的处理。人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理，即人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（三）调解的结束法院调解的结束有两种情形：（1）因调解不成而结束。这包括：不能达成调解协议；达成调解协议后调解书送达前，一方当事人反悔；达成调解协议，但调解协议的内容违法，法院不予确认。在法院调解中，对于调解不成的案件，法院应当及时判决，不得久调不决。（2）当事人达成调解

12、协议，并由法院审查认可而结束。调解成立的，除法定情形外，法院应当制作调解书并送达双方当事人。对于不需制作调解书的，应将协议内容记入笔录，并由当事人双方签字或盖章。对于调解协议，以下几点值得注意：1调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。2人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。3调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人

13、或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。4调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认： (1)侵害国家利益、社会公共利益的；(2)侵害案外人利益的；(3)违背当事人真实意思的；(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。5当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。6当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。7当事人自行和解或

14、者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。四、调解协议的效力所谓调解协议，是指经过法院的调解，当事人之间就其争议的民事权利义务关系所达成的并经过法院审查批准的协议。根据民事诉讼法第97、98条的规定，当事人自愿达成的调解协议可以通过两种方式加以固定：一是调解书，二是法庭笔录。（一）调解协议的表现形式及生效时间1需要制作调解书的调解协议及生效时间。调解书是法院依据调解协议内容制作的法律文书，即调解协议内容的书面表现形式。民事诉讼

15、法第97条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”2不要制作调解书的调解协议及生效时间。下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入法庭笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。其中，对“其他不需要制作调解书的案件”，根据民诉法解释第151条、最高人民法院关于

16、人民法院民事调解工作若干问题的规定第13条的规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。（二）调解协议效力的具体表现生效后的调解协议，与生效判决具有同等的法律效力。这具体表现在：1确定力。通过调解达成协议，当事人之间的民事争议归于消灭，其民事权利义务关系得以确定。2禁止上诉。一审调解协议，当事人一旦签收或在法庭笔

17、录上签字，立即生效，其不得声明不服而提起上诉。3既判力。法院调解协议生效后，诉讼程序也随之结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。4执行力。调解协议生效后，负有义务的一方当事人未按调解协议履行义务时，权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。（三）对调解协议效力的其他规定民诉法解释和最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定对调解协议的效力还作出了其他一些规定：1调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。2人民法院调解民事案件，需由无独立请求权的第三人承担责任的，应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时裁判。

18、3当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。4对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。5当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。6调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担迟延履行责任的，人民法院不予支持。7调解书约定给付特定标的物的，调解协议

19、达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，即应当按照案外人对执行标的的异议进行处理。第二节诉讼和解一、诉讼和解概述（一）诉讼和解的概念和意义诉讼和解，是指在民事诉讼过程中，当事人双方在没有第三方的参与下通过谈判、协商，达成解决争议的协议，法院在此基础上结束诉讼程序的一种制度。和解是法律所鼓励的一种较为理想的当事人自行解决纠纷的方式，其意义体现在：对法院而言，有利于提高纠纷解决的效率，节约审判资源，并体现了对当事人程序主体地位和诉讼权利的尊重；对当事人而言，也有利于节约诉讼成本，保持友好合作的关系。（二）诉讼和解与法院调解的关系1两者的联系。这

20、体现在：（1）两者在民事诉讼中都以当事人双方自愿、合意为基础。（2）当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。（3）当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。 参见最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第4条。（4）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外

21、。（5）诉讼代理人代为和解或调解并达成协议，均须有委托人的特别授权。2两者的区别。两者有许多不同之处：（1）有无第三方介入不同。和解是在没有第三方介入的情况下通过自主谈判协商的方式自行解决民事争议的方式；法院调解则是在法院的主持下，在当事人均同意的情况下通过法院斡旋、说服劝导等方式促成当事人达成协议而解决争议。（2）性质不同。这具体包括：和解属于私力救济的范畴，而法院调解则属于公力救济的范畴。诉讼和解虽在诉讼程序之中进行，但却不是法院行使审判权的结果，也不是法院结案的方式，而是双方当事人自我解决纠纷的合意行为；法院调解则是当事人行使处分权和法院行使审判权的结合，是法院的一种结案方式。（3）法律

22、效力不同。当事人在民事诉讼中达成的和解协议不具有法律上的强制执行力，而法院主持调解所达成的调解协议一旦生效则具有确定力、既判力和执行力。二、诉讼和解的适用范围民事诉讼法第50条规定，双方当事人可以自行和解。对于大多数案件来说，双方当事人有权自行和解。但有些案件由于其性质特殊，不允许当事人和解。这主要有：1按照民事诉讼法规定适用特别程序、公示催告程序、督促程序的民事案件不适用诉讼和解。2单纯的确认之诉，即确认民事行为无效、经济合同无效、确认身份关系以及婚姻关系等案件不适用和解。3对于当事人人数众多，在起诉时尚未确定的诉讼案件，不适用诉讼和解。4对于涉及身份关系，如亲子关系、收养关系、婚姻关系的案

23、件，不适用诉讼和解。 参见宋朝武主编：民事诉讼法学，高等教育出版社2017年版，第205页。三、诉讼和解的程序问题（一）诉讼和解后案件的处理方式民诉法解释第339条规定，当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。据此，当事人在一审、二审或再审程序中达成和解协议后，法院对案件的处理方式有两种：1制作调解书发给当事人。当事人自行达成的和解，无论性质上还是法律效力上都不同于法院的调解，和解协议也不同于法院调解以后制作的调解书。因此，当事人之间凡是因为达成和解协议而申请

24、法院制作调解书的，法院都应当依法对和解协议本身以及和解协议的形成过程进行审查，只有符合法律规定的和解协议才能制作调解书。需要注意的是，法院虽然可以根据当事人的和解协议制作调解书，却原则上不能依据和解协议制作判决书。 只有一个例外，即在无民事行为能力人的离婚案件中，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据和解协议内容制作判决书。2准许当事人申请撤诉。当事人达成和解协议后，原告申请撤诉的，法院应当进行审查。审查的内容包括：（1）达成和解协议的当事人双方是否具有民事诉讼行为能力；（2）当事人是否作出和解的意思表示及其意思表示的真实性；（3）和解协议内容是否属于当事人处分权的范畴，对所涉及的内

25、容与事项当事人是否能够自由处分；（4）和解协议的内容是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否侵害国家利益和社会公共利益、危害他人的合法利益，以及协议内容是否符合善良风俗和社会公德。经审查，原告的撤诉申请符合上述要求的，法院应当裁定准予撤诉；不符合上述要求的，应当裁定不准撤诉。法院裁定准予撤诉的，诉讼程序结束。（二）诉讼和解中要注意的其他程序问题1代表人与对方当事人进行和解，必须经被代表的当事人同意。诉讼代理人代当事人进行和解，必须有委托人的特别授权。2诉讼和解期间不计入有关期限内。这包括：（1）双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。（2）人民法院适用普通程序审理案件的审限，是指从立案之日起

26、至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。（3）对申请再审案件，人民法院应当自受理之日起3个月内审查完毕，但公告期间、当事人和解期间等不计入审查期限。3公益诉讼中的和解。对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。4人民法院

27、审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理，即人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。5再审申请审查期间，当事人达成和解协议且已履行完毕的，法院应裁定终结审查，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。【经典真题】1达善公司因合同纠纷向甲市A区法院起诉美国芙泽公司，经法院调解双方达成调解协议。关于本案的处理，下列哪些选项是正确的？（2016-03-85，多选）A法院应当制作调解书B法院调解书送达双方当事人后即发生法律效力C当事人要求根据调解协议制作判决书的，法院应当予

28、以准许D法院可以将调解协议记入笔录，由双方签字即发生法律效力【答案】ABC【考点】涉外民事诉讼中的法院调解。【解析】民诉法解释第530条规定：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”据此，A、C两项正确。民事诉讼法第97条第3款规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。故B项正确。民事诉讼法第98条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双

29、方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”达善公司起诉美国芙泽公司的合同纠纷案件，显然不属于不需要制作调解书的案件，是应当要制发调解书的案件，因此所谓在法庭笔录上签字即生效的说法是错误的。故D项错误。2甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼，要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下，双方达成调解协议。协议约定：乙公司在调解书生效后10日内支付280万元本金，另支付利息5万元。为保证协议履行，双方约定由丙公司为乙公司提供担保，丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方，但丙公司反悔拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的?（2016-03-42，单选）A调解协议内容尽管超出了当事人诉讼

30、请求，但仍具有合法性B丙公司反悔拒绝签收调解书，法院可以采取留置送达C因丙公司反悔，调解书对其没有效力，但对甲公司、乙公司仍具有约束力D因丙公司反悔，法院应当及时作出判决【答案】A【考点】综合考查法院调解制度。【解析】A项考查超出诉讼请求的调解协议是否有效。最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第9条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”可见，A项正确。B项考查调解书可否适用留置送达。民诉法解释第133条规定：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。”故B项错误。C项考查担保人反悔会否影响调解协议的效力。民事诉讼法第97条第3款规定，调解书经双方当事人签收

31、后，即具有法律效力。换言之，担保人拒签调解书，不影响调解书的生效。最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第11条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”据此，即使担保人反悔，在担保符合法定条件时调解书仍然对担保人有效。故C项错误。D项考查拒签调解书时的处理。民事诉讼法第99条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”该条规定是针对当事人反悔

32、而言，而不是针对担保人反悔。如前所述，担保人反悔，不影响调解书的效力，也就不需要法院再作出判决。故D项错误。3关于法院制作的调解书，下列哪一说法是正确的?（2015-03-42，单选）A经法院调解，老李和小李维持收养关系，可不制作调解书B某夫妻解除婚姻关系的调解书生效后，一方以违反自愿为由可申请再审C检察院对调解书的监督方式只能是提出检察建议D执行过程中，达成和解协议的，法院可根据当事人的要求制作成调解书【答案】A【考点】综合考查法院调解制度。【解析】A项考查不需要制作调解书的案件范围。民事诉讼法第98条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（