从我国民事诉讼证明标准的高度盖然性试论对我国民事诉讼职权主义之完善.docx

1、从我国民事诉讼证明标准的高度盖然性试论对我国民事诉讼职权主义之完善从我国民事诉讼证明标准的“高度盖然性”试论对我国民事诉讼职权主义之完善论 文 摘 要我国民事诉讼法证明标准是以“高度盖然性”为理论，也就是说，人民法院对在平等主体的公民之间、法人之间，以致公民与法人之间因财产关系、私人关系发生的纠纷审理时，以我国民事诉讼法商定的“高度盖然性”为标准对证据所证明的特征事实进行评判。但是，我国民事诉讼法确立的举证原则是以“当事人主义为主，职权主义为辅”，也就是说，提供证据的责任主要采用的当事人主义，法官居中裁决，但涉及国家利益、集体利益以及公民、法人在存在客观障碍的情况下无法提供，法官才依职权收集证

2、据。而当事人提供证据的质量以及多寡，提供证据的时间又是法官审查后，以其作为证明的特征事实是否具有“高度盖然性”的依据，若证据的特征事实具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出正确裁判；若证据证明的特征事实不具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，证据的质量及其多寡和提供证据的时间决定了司法审判的效率和公正性。 关键词 民事诉讼；证明标准；法律制度随着我国社会主义市场经济体制改革不断深化和发展，因民事、经济引发的各类纠纷一直是呈上升趋势，而当事人因提供的证据的质量及其多寡和提供证据的时间又困扰着司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正与否又直接或间接影响着社会稳定、经济发展以及司法

3、正义。经济愈发展，国家通过法律手段以职权干预的内容就愈加强和扩大，我国的民事诉讼法就法官依职权收集证据的规定而言，比较原则和概括，可以说是一个软性而不是硬性的规定，在很大程度上操作起来也比较困难，不利于保障民事诉讼证据的质量及其数量的充分性和提供证据的时间保证，致使司法的公正和效率引起社会的质疑，影响了社会的稳定和经济建设。笔者说就我国的民事法律诉讼制度的“高度盖然性”，当事人提供证据的不足以及完善职权主义之法律制度作必要的分析和探讨。一、证明标准的含义及我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用（一）证明标准的含义由于法律概念在词源意义上不同表述，以及在法律思维方式上存在的差异，关于证明

4、标准的定义，人们从不同角度自然会得出不同的结论。艾里欧特（Elliot）认为，证明标准是“承担证明责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少？”摩菲（Murphy）认为，证明标准是“指履行证明责任必须达到的范围或者程度。是证据必须在事实审理者头脑中造成的确定性或者盖然性的程度，是承担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。”布莱克（Black）认为，证明标准是指“特定类型的案件所要求的证明负担（burden of proof）。”我国有学者认为，所谓证明标准是指“法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。实际是衡量是否证明的尺度”。从上

5、述关于证明标准的不同定义表述，可以得出以下两点结论：其一，证明标准是负有证明责任的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平或程度。也就是说，证明标准是指为了避免遭到于已不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到的法律所要求的程度。其二，对于法官而言，证明标准是法官对当事人的证明活动进行法律评价的依据，如果当事人履行证明责任达到了法定的证明标准，法官就应当认定该当事人的诉讼主张成立。反之，法官则应判定其诉讼主张不成立。可见，法律对证明标准设定，对参与诉讼的各方均有约束力，既作用于当事人的举证行为，也作用于裁判者的裁判行为。因此，笔者认为，所谓证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主

6、体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度，方能使审理者形成内心确信，从而确认待证事实为真或者为伪的程度性要求。在这里法院并非负有证明责任的诉讼主体，而是一个被动的居中的裁判者。法院依据宪法、组织法、诉讼法等法律赋予的职权，以民事诉讼证明标准为准绳，对整个民事诉讼证明过程进行居中裁判。（二）我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用关于民事诉讼证明标准，无论大陆法系还是英美法系，在学理和实践上，均采用“盖然性”的证明标准。所谓盖然性即是可能性。在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。我国民事诉讼法没有明确民事诉讼的证明标准，但是最高人民法

7、院关于民事诉讼证据的若干规定借鉴其他国家的有益经验，确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。依据第73条规定，在当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据证明责任的分配规则作出裁判，由负有证明责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在民

8、事诉讼中，坚持“高度盖然性”的标准，既有现行立法规定作依据，又有正确的理论认识为其支撑，尤其它对审判实践中充分发挥法官的能动性以实现法官对正义、公平理想的追求及树立司法权威，营造全社会对法律的维护与服从的意识具有积极的意义。二、我国民事诉讼由当事人提供证据存在的不足由于民事诉讼的举证责任遵循的一般原则是“谁主线，谁举证”，提供证据的责任主要是当事人主义，在不涉及国家、集体利益或者在无客观障碍的情况下，法官不依职权收集证据，可是应当看到，当事人提供证据，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的证据，无论在形式上还是在内容某种程度上都存在与民事诉讼证据的法律要求不相符，且在时间上也往往得不到保障，

9、这些事实，都直接或间接影响民事诉讼的顺利进行，当事人又直接承担了不利的提供证据、提供时间在民事诉讼法上所产生的法律后果之间的因果关系，并非完全接受，因而也就产生了许多不利于社会稳定和经济建设、以及司法公正的因素，具体表现化在：第一、长期而不息诉。当事人对不利的证据和提供证据时，之间所产生的不利的法律后果往往强加于法官，怨恨法官对证据审查的不利，以及对怨恨法官对在合理期间的合理请求不采纳，致使一审的裁判在二审被变更和撤销，并且也反复出现再审法院对原裁判的撤销维持或维持撤销的怪现象，由此形成长期而不息诉的现象，有的事件诉讼时间甚至长达十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混乱，产生了司法正

10、义的质疑。由于法官在民事诉讼中居中裁判，因而当事人在自己收集提供证据时，总是围绕着有利于自己的利益而从事，不仅出现了当事人反复收集证据的现象，而且在一审、二审或再审的法院中，审理的证据所证明的事实对象发生改变，使裁判的法律后果形成不一致，导致司法裁判混乱，因而使公民对司法的正义产生质疑。第三，对社会的稳定产生诸多不利因素。由于当事人总是围绕着有利于自己的法庭诉讼而从事，而当事人收集证据的对象又往往指向同一对象，即人作证的对象所作的证明在不利于一方当事人时，不利的一方当事人往往采用贿赂、收买、胁迫，甚至暴力等非法手段，迫使作证明的人事手就擒，不仅干扰妨碍了司法的公正性，而且也破坏了社会治安秩序的

11、稳定。第四，妨碍了社会的经济发展。特别是经济全国引发的经济纠纷，就同一经济纠纷，同一审、二审和再审程序使审判的维持、变更、撤销的结果不同，往往产生执行回转的反复，使经济合同的标的财产，要经过一段很长的时间投入生产经营领域，因生产经济资金短缺，必然影响和妨碍经济的发展。第五，不利于经济阶段社会关系的巩固和发展。法律的社会作用和政治职能，在于确认、维护和发展有利于统治阶段的社会关系，有利于统治阶段的社会关系，一旦受到破坏，就要用法律恢复和弥补受到破坏的社会关系，民事纠纷的发生，说明被确认的社会关系，可能或者已经受到破坏，当法律通过具体的司法机关对其进行调整时，由于司法机关在一审、二审和再审的过程中

12、发生维持、变更和撤销，使确认和保护的社会关系在很长的时间内难以得到恢复和弥补，显然，不利于统治阶段社会关系的巩固和发展。三、完善我国民事诉讼依职权收集证据法律制度之分析我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当时人对自己提出的主线，有责任提供证据。”该条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。”1992年7月14日最高人民法院通过了关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称高法民事诉讼若干意见）第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：当事人改其诉讼代理人因客观

13、原因不能自行收集的；人民法院认为需要鉴定、勘验的；当事人提供的证据相互矛盾的；人民法院认为应当由自己收集的其他证据。从上述的规定可以看出，在民事诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院主动收集证据是有条件的，即限制在高法民事诉讼若干意见第七十三条规定的情形之中。最高人民法院为正确适用中华人民共和国民事诉讼法，建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制，保证依法、正及时地审理案件。于1998年6月19日通过了关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（以下简称高院民事经济改革规定）第三条规定：“下列证据由人民法院调查取证：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证

14、据线索的；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审指证无法认定其效力的；人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。从这一规定可以看出，是对依职权收集证据的进一步强调和扩大。但是从高法民事经济改革规定的第三条规定与高法民事诉讼若干意见第七十三条规定相对比，可以看出，高法民事经济改革规定第三条对法官依职权收集证据以下几个特点。第一，范围扩大。增中了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提该证据线索。第二，强调了客观标准。高法民事诉讼若干意见第七十三条第二

15、项规定：“人民法院认为需要鉴定、勘验的”，而商法民事经济改革规定第三条第二项规定：“应当由人民法院勘验或教委托鉴定的”。因而可以看出强调了“客观标准。第三，明确规定了法律后果的承担。高法民事经济改革规定第三条第二款规定：“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”由此可以看出，无论是当事人的申请，还是人民法院认为应当需要自行调查收集的证据，凡是未能收集到的，均由负有举证责任的当事人承担不能的后果。虽然高法民事经济改革规定对高法民事诉讼若干意见关于法官依职权收集证据的规定作了一定的修改，但是从修改后的内容看，仍无较大的突破。我国社会主义市场经济的发展，也

16、为我国司法审判提出了新的要求，“效率和公正”是时代对司法审判的要求，但是，要实现司法的“效率和公正”，就必须要有符合法律规定的形式和内容的证据，由于我国市场经济的发展，各种民事经济关系的多样化和复杂化，不仅对证据的质量提出了要求，而且使当事人自行收集证的难度增强，同时，依赖当事人自行收集证据，无论对市社会的稳定还是对司法的效率和公正，都存在着许多弊端。从维护我国的市场经济和社会的稳定，以及司法效率和公正的角度出发，就有必要的法律的形式完善法官依职权收集证据的法律制度，对此作以下分析和阐述。（一）应当明确规定法官依职权收集证据的范围我国的民事诉讼法、高法民事诉讼若干意见、高法民事经济改革规定对法官依职权收集证据规定的都比较概括，原则，即不利于法官在审判中进行具体操作，而且法官对于当事人申请因何种障碍才能依法行使职权收集证据的标准也不易把握，因而当事的合法权益也就很难得到保障。为规