司法考试行政法历年真题解析.docx

1、司法考试行政法历年真题解析2002-2010年司法考试行政法历年真题解析（2010年） 一、单项选择题 39关于行政法的比例原则，下列哪一说法是正确的？（2010/2/39,单选） A是权责统一原则的基本内容之一 B主要适用于羁束行政行为 C是合法行政的必然要求 D属于实质行政法治范畴 【考点及答案】（比例原则的内涵） D。 本题考查行政法基本原则，属于没有直接源自法条作为答题依据的理论型客观题。 A选项错误。比例原则是合理性原则的内容之一、是其下位概念，不是权责统一原则的基本内容之一。 B选项错误。合法行政原则主要适用于羁束行政行为，而不是比例原则。 C选项错误。比例原则是合理行政的要求，不

2、是合法行政的必然要求。 D选项正确。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴。比例原则作为合理行政原则的下位概念，是其三个子原则具体内容之一，当然属于实质行政法治的范畴。这与2008年考题的答案完全相同 掌握行政法六大基本原则的含义、内涵和要求是答对本题的前提。六大原则不但要在答论述、分析题时能够全面掌握、灵活运用，答选择题时更要考虑 与（2008/2/40,单选）雷同，是08年考行政合理性原则的翻版，且比例原则是合理性原则下位概念的子原则，所以，命题者所设几个考查选项几乎相同。从此题及10年其他题目的给我们的启示是：隔年考查重复律极高，提示11年考生，关注09年真

3、题。 40国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并，下列哪一说法是正确的？（2010/2/40,单选） A该部决定，报国务院机构编制管理机关备案 B该部提出方案，报国务院机构编制管理机关批准 C国务院机构编制管理机关决定，报国务院备案 D国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 【考点及答案】（国务院机构编制管理）A。 国务院行政机构设置和编制管理条例第14条第2款规定，国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。B、C、D选项均考查错误的谁来批准决定、向哪里去备案，属于干扰项。这里的备案是一种事后管理手段，

4、接受备案的机关建立档案、“心中有数”知情即可，不影响某部该处级内设机构的设立、撤销或者合并决定的效力。相反，批准是一种事前控制，不批准不生效、没有的到批准不得设立、撤销或者合并该处级机构。 注意：国务院部委行署（总）局下设司级机构的增设、撤销或者合并的程序，才是经国务院编制管理机关审核方案，报国务院批准。 “司”属于部委的下一级、中层，与各个省下的厅局委办、设区的市（地州）的厅级属同一级别。而部委的司下设的“处”为最基层，相当于外阜机关的县（不设区的市）、市辖区，在公务员的级别上均为县处级。 41关于国家机关公务员处分的做法或说法，下列哪一选项是正确的？（2010/2/41,单选） A张某受记

5、过处分期间，因表现突出被晋升一档工资 B孙某撤职处分被解除后，虽不能恢复原职但应恢复原级别 C童某受到记大过处分，处分期间为二十四个月 D田某主动交代违纪行为，主动采取措施有效避免损失，应减轻处分 【考点及答案】（公务员处分的裁量情节）D。 A选项错误。行政机关公务员处分条例第8条规定，行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中，受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次；受撤职处分的，应当按照规定降低级别。 B选项错误。行政机关公务员处分条例第9条第2款规定，行政机关公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违法违纪行为的，处分期满后，应当解除处分。解除处

6、分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。 C选项错误。行政机关公务员处分条例第7条第（三）项规定，行政机关公务员受记大过处分的，处分期间是18个月。 D选项正确。行政机关公务员处分条例第14条第1款规定，行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。减轻是既有主动交代，同时又必须具备第二个要件又要主动采取措施有效避免损失，如果只有一个条件还属于从轻。 42关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？（2010/2/42,单选） A行政法规均应由国务院常务会议审议通过 B行政法规草案在国

7、务院常务会议审议时，可由起草部门作说明 C行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改 D行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案 【考点及答案】（行政法规程序中的决定与备案监督）B。 A选项错误。行政法规制定程序条例第26条第1款规定，行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院（总理）审批。 B选项正确。行政法规制定程序条例第26条第2款规定，国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。可以由国务院法制机构，也可以起草部门作说明都对，所以，选项表述正确。 C选项错误。行政法规制定程序条例第27条第1款规定，国务院法制机构应当根据国务院对行政法

8、规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。我讲过国务院行政法规可以由国务院总理（含副总理）传阅批准的形式制定-法中讲的或者由国务院审批。由于作为中央政府的国务院也实行首长负责制，国务院无论实施具体行政行为作出个案的决定，还是立法，制定行政法规、发布具有普遍约束力的决定、命令均需最后由总理“拍板”决定。所以，尽管形成草案修改稿还是可以修改的。 D选项错误。行政法规制定程序条例第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。国务院接受备案的机构倒是法制办，这是一个重复考点！我总结应试必备中的三个但书即包括此点。

9、43刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所，卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出，诊所的医疗废物会造成环境污染，要求卫生局不予批准。对此，下列哪一选项符合行政许可法规定？（2010/2/43,单选） A刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所 B卫生局受理刘某申请后，应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证 C如陈某等人提出听证要求，卫生局同意并听证的，组织听证的费用应由陈某承担 D如卫生局拒绝刘某申请，原则上应作出书面决定，必要时口头告知即可 【考点及答案】（行政许可申请程序）B。 A选项错误。行政许可申请应以书面形式提出，不能以口头形式提出。不像行政复议法的便民可以口头申请复议。 B

10、选项正确。行政许可法第32条第2款规定，行政机关受理或者不予受理行政许可申请，均应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 C选项错误。行政许可法第47条第2款规定，申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。由此可知，听证费用不应由陈某承担。 D选项错误。行政许可法第38条第2款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。据此可知，行政机关不予行政许可，应当作出书面决定，不能口头告知。其实，不予许可没有使申请人任何既得利益受损，侵害的只是申请人的可期待利益，打碎的只是其“梦想”，但行政许可法仍然规定对其可

11、以申请复议、提起行政诉讼。 44下列哪一行为属于行政处罚？（2010/2/44,单选） A公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月 B工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销 C卫生局对流行性传染病患者强制隔离 D食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品 【考点及答案】（行政处罚性质判断）A。 A选项正确。行政处罚法第8条规定，行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知，选项A中张某违章驾车

12、，被暂扣驾驶执照是违法行为造成的法律后果，是公安交管局对其的一种惩罚，属于行政处罚。相对人有违法行为且主管行政机关查清事实后对其作出的实体制裁即行政处罚。但如果还没有查清事实的暂扣驾照（期限较短）就属于行政强制措施了，经典的为最高院对广西高院就刘秋海案请示的答复所持的观点。 B选项错误。行政许可的注销，是一种中性的管理手段，主管机关仅仅履行“销号”手续而已，是一种对外宣告，不具有惩罚性，不属于行政处罚。考生应当正确区分行政许可效力终止性变化的撤销、撤回、吊销、注销、废止的主体、理由条件、后果（有无溯及力）等。 C选项错误。卫生局对流行性传染病患者强制隔离，属于行政强制措施，不是行政处罚。 D选

13、项错误。食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品，是为了防止危害的发生、蔓延扩大而采取的一种特殊程序，不是对食品生产者的惩罚，具有行政处罚法第23条“责令改正违法行为”的意味，也不属于行政处罚具体行政行为。 本题考查行政法基本理论，不属于直接源自法条作为答题依据的题目。 45区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁人王某向区房管局提出申请，要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证，区房管局作出拒绝公开的答复。对此，下列哪一说法是正确的？（2010/2/45,单选） A王某提出申请时，应出示有效身份证件 B因王某与申请公开的信息无利害关系，拒绝公开是正确的 C因区房管局不是

14、所申请信息的制作主体，拒绝公开是正确的 D拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出 【考点及答案】（政府信息公开的范围）C。 A选项错误。政府信息公开条例第25条第1款规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，无须出示有效身份证件。何时需要出示有效身份证件是一个重复考查内容。 B选项错误。政府信息公开条例第20条第2款规定，政府信息公开申请应当包括下列内容：（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；（二）申请公开的政府信息的内

15、容描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求。可知，政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系，故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由，拒绝公开其申请的内容是不正确的。 C选项正确。政府信息公开条例第17条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。第21条第（三）项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本题中，

16、建设用地规划许可证不是房管局制作的，该信息的公开不属于区房管局的职责范围，所以，区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。 D选项错误。政府信息公开条例第24条规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。所以，一般情况下，应当场答复，有困难的，拒绝答复应当自收到王某申请之日起15个工作日内作出，特

17、殊情况可再延长15个工作日，即最长30个工作日。 46某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中，城管执法人员李某将甲打伤。对此，下列哪一说法是正确的？（2010/2/46,单选） A扣押甲物品的行为，属于行政强制执行措施 B李某殴打甲的行为，属于事实行为 C因甲被打伤，扣押甲物品的行为违法 D甲被打伤的损失，应由李某个人赔偿 【考点及答案】（行政事实行为的判断）B 。 A选项错误。扣押甲物品的行为属于行政强制措施，不是行政强制执行措施。至于何为行政强制措施及其法律点，参见博文行政强制措施研究。行政强制执行则是在义务人拒绝履行义务后，行政机关自

18、行或申请法院予以强制实行该义务的活动。它不增加新义务，只是将确定的行政义务得以满足和实现的过程。 B选项正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为，是行政事实行为。因此，李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。 C选项错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有直接因果关系，不能因为甲被打伤，就认定对小推车等物品扣押行为本身违法。 D选项错误。城管执法人员是在行使职权过程中将甲打伤的，应由国家承担赔偿责任，属于国家赔偿法第3条第（三）项-“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”-所规定的行为。 回答学员问题时多次提到行政事实行为

19、包括三类：一是交警施划交通标示的行为、行政执法人员仅向目击证人作调查笔录的行为等行政主体实施的没有引起行政相对人行政法上权利义务变化的行为。二是没有行政法文书载体、编号文件而实施的行为，如工商局对某公司的“封门上锁”的行为；城管、卫生局工作人员的宰杀果子狸行为；以及事实上的行政强制措施（无法律依据）：“谈话”、“办学习班”、“隔离审查”等；事实上的羁押，如派出所在羁押室关押某公民3日，“带至”等。三是国家赔偿法立法明确调整的直接引起法律后果的暴力行为（含暴力程度较弱的虐待）和违法使用武器造成公民身体伤害或者死亡的行为。上述事实行为属于行诉法解释第57条第2款的“不具有可撤销内容”，只能提出与适

20、用确认（违法）判决。 47陈某申请领取最低生活保障费，遭民政局拒绝。陈某诉至法院，要求判令民政局履行法定职责，同时申请法院先予执行。对此，下列哪一说法是正确的？（2010/2/47,单选） A陈某提出先予执行申请时，应提供相应担保 B陈某的先予执行申请，不属于行政诉讼法规定的先予执行范围 C如法院作出先予执行裁定，民政局不服可以申请复议 D如法院作出先予执行裁定，情况特殊的可以采用口头方式 【考点及答案】（行政诉讼先予执行的救济）C。 A选项错误。行政诉讼法及其司法解释并没有规定申请先于执行时必须提供相应的担保。 B、D选项错误。行诉法解释第48条第2款规定，人民法院审理起诉行政机关没有依法发

21、给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。所以，陈某的先予执行申请，属于行政诉讼法规定的先予执行范围。另外，要以书面形式作出先于执行的裁定，而不能以口头形式作出。 C选项正确。行诉法解释第48条第3款规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 48环境保护法规定，当事人对行政处罚决定不服，可以在接到处罚通知之日起十五日内申请复议，也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向法院起诉。某县环保局依据环境保护法对违法排污企业作出罚款处罚决定，该企业不服。对此，下列哪一说法是正确的？（2010/2/48,单选） A

22、如该企业申请复议，申请复议的期限应为六十日 B如该企业直接起诉，提起诉讼的期限应为三个月 C如该企业逾期不缴纳罚款，县环保局可从该企业的银行账户中划拨相应款项 D如该企业逾期不缴纳罚款，县环保局可扣押该企业的财产并予以拍卖 【考点及答案】（申请复议期限、诉讼期限）A。 A选项正确。行政复议法第9条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。据此可知，行政复议的申请期限为知道具体行政行为之日起60日内，但如其它法律规定的申请期限超过60日的则依照其它法律的规定，如少于60日则依

23、照行政复议法的规定。环境保护法中规定的复议申请期限为15日，少于行政复议法规定的60日，如该企业申请复议，应按行政复议法规定的60日计算。 B选项错误。行政诉讼法第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知，关于行政诉讼的起诉期限的特殊规定与行政复议不同，通常情况下起诉期限为3个月，如法律有特殊规定则从特殊规定。环境保护法中规定的起诉期限为15日，如该企业直接起诉，则提起诉讼的期限应为15日，而不是三个月。 C、D选项错误。只有单行法的明确规定，行政处罚机关才可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划

24、拨抵缴罚款的行政强制执行权。环境保护法只赋予了处罚决定机关申请强制执行权，并未赋予处罚决定机关直接实施行政强制执行的权力。因此，县环保局只能向人民法院申请强制执行，而无权自己从账户划拨款项或对扣押财物进行拍卖。在讲义中总结的12个有行政强制执行权的机关中没有环保局，环保局就没有行政强制执行权。 此题考点为我总结“经纬论”的集中体现。类似真题还有（2004/2/40，单选）、（2009/2/40,单选）等，参见博文“行政法中的但书-谁除外”。 49关于在行政诉讼中法庭对证据的审查，下列哪一说法是正确的？（2010/2/49,单选） A从证据形成的原因方面审查证据的合法性 B从证人与当事人是否具有

25、利害关系方面审查证据的关联性 C从发现证据时的客观环境审查证据的真实性 D从复制件与原件是否相符审查证据的合法性 【考点及答案】（审查证据真实性的角度）C。 A选项错误，其语句表述内容应为其真实性。D选项错误，其语句表述内容也应为其真实性。根据行诉证据规定第56条规定：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性： （一）证据形成的原因； （二）发现证据时的客观环境； （三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符； （四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系； （五）影响证据真实性的其他因素。 同时，行诉证据规定第55条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以

26、下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。 B选项错误。审查证据的关联性应该从证据材料是否与案件事实之间存在内在联系方面进行审查，而非从证人与当事人是否具有利害关系方面审查。 C选项正确。符合上述行诉证据规定第56条第（二）规定，（二）发现证据时的客观环境-属于对证据真实性的审查内容。 502009年2月10日，王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留，2月24日，县检察院批准逮捕王某。4月10日，县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑，缓期二年执行。5月10日，县公安局根据县法院变更强制措施的决定

27、，对王某采取取保候审措施。王某上诉，6月1日，市中级法院维持原判。王某申诉，12月10日，市中级法院再审认定王某行为不构成诈骗，撤销原判。对此，下列哪一说法是正确的？（2010/2/50,单选） A因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年2月10日至12月10日期间的损失承担赔偿责任 B因王某被判处有期徒刑缓期执行，国家不承担赔偿责任 C因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年6月1日至12月10日期间的损失承担赔偿责任 D因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年2月10日至5月10日期间的损失承担赔偿责任 【考点及答案】（最终无罪判决缓刑前被羁押的应予赔偿）D。 依据为最高人民法院关于

28、人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释“四、根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿“ 同时，根据修正后的国家赔偿法第17条（旧法第15条）的规定得知，对于限制人身自由时的司法赔偿范围仅限于拘留、逮捕及已经执行刑罚的情形。取保候审是责令相对人提供保证人或缴纳保证金，保证随传随到的刑事强制措施，并不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。本案中，王某再审认定为无罪，则对其在拘留与逮捕期间人身自由受到剥夺，应当予以赔偿。对王某的赔偿期间应由2009年2

29、月10日王某被刑事拘留开始计算，至5月10日县公安局变更强制措施为保候审为止。一审中县法院判决王某三年有期徒刑缓期二年执行，缓刑并未在监狱执行，并未对王某的人身自由进行剥夺，故对此部分国家无须赔偿。（2009年） 39.下列哪一选项符合规章制定的要求？（） A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案 C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 答案：D 解析：本题考核规章的制定。 根据规章制定程序条例第六条

30、的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。 根据立法法第89条规定，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为：部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。 根据立法法第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。 根据规章制定程序条例第4条第2款规定，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在

31、赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。 40.2001年原信息产业部制定的电信业务经营许可证管理办法（简称办法）规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证（有效期为五年）的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的？（） A.因办法为规章，所规定的延续许可证申请期限无效 B.因办法在行政许可法制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效 C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定 D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续 答案：C 解析：本题考核申请延续行政许可的程序。 行政许可法第50条第1款规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日