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1、律师之道律师实务所培训资料律师实务所-律师之道（下） 1、律师之道18：如何起草法律意见书（中） 1 2、律师之道19：如何起草法律意见书（下） 3 3、律师之道20：尽职调查与法律尽职调查(上)7 4、律师之道21: 尽职调查与法律尽职调查(中) 13 5、律师之道22：尽职调查与法律尽职调查（下）20 6、律师之道24:如何代理民事诉讼(上)29 38 ) 下(如何代理民事诉讼25:、律师之道7 实际条件允许的情况下，建议做工商调查， 实践中也有企业伪造文件包括营业执照等 ：如何起草法律意见书（中）律师之道18去取得上市资格，从而产生了很坏的影响。同时，在做尽职调查发现问题后，一定要和 客

2、户就问题尽早沟通，不要给客户一个惊 三、出具法律意见书前的基础工作讶，在项目要结束的时候才告诉客户无法为 其出具法律意见书。了解事实，事实是出具法律意见书的依据。了解事实包括做尽职调查、审查文件、深入、法律研究需全面、进行法律研究， 跟客户沟通，等等。细致、准确。如何做到全面、深入、细致、准确，只能靠个人经验积累，才能一步一步无论是大型的上市项目还是其他类型达到这个标准。在中国的现有的法律体系的交易，法律意见书出具之前，都需要做尽下，很多时候做到全面比较难，因为法律规职调查。如，我们所作的很多上市项目，项定纷繁杂乱，法律是如此规定的，但有时某目的尽职调查往往花费很多的时间和人力。个部委发布一个

3、通知，另外一个部委颁布一对公进行司尽职调查，需要审阅公司的基本个意见，然后在某个关于其他事情的通知或尽职调查都是审阅文件，的文件。一般来讲，意见里又规定了一点关于这个问题的内容， 因为文件是一个实实在在的事实依据。所以，在这样的体系下，法律研究是比较难以全面的，需要大家有耐心并且对问题要有口头表述是不是也可以作为一个事实一个全面的判断。在作法律研究时，首先要对此有不同的的依据出现在法律意见书里?想到这个问题会和哪些法律法规或者哪些理解，有的律师认为口头表述是不可以作为部门相关联，然后有目的性、方向性地去做事实依据出现在法律意见书中的，这个观点法律研究。如果将所有法律法规全部筛选一的背景是为上市

4、出具法律意见书，该种法律遍，需要花费大量的时间和人力。所以律师意见书因为关系比较重大，将口头表达作为需要对法律问题有一个判断，这个判断要靠一个事实依据，一是监管部门不会满意，再经历和经验的积累，慢慢地培养法律意识和者投资者也会无法接受。但是在其他的兼并 感觉。收购的交易中，包括融资、贷款、私募之类的交易，其要求是尽量用文件作为事实依“深入”是法律研究最重要的一项要据，但是如果情况不允许，口头表达也可以求，因为律师出具法律意见书的责任重大，作为事实依据。这种情况下需要律师在语言所以法律研究必须深入。依照中国法律目前上，把自己保护住，需对口头表述做个清楚的状况，有些法律规定的文字表达很多时候的说明

5、，说明该表述是一个真实的对事实情不是很清楚，或者说是可以有很多种解释。况的表述，在没有得到任何文件依据的情况因此律师第一遍研读法律规定和第十遍研下律师的意见依赖于该口头表述，这种情况读的时候得出的结论可能是不同的，在第一下可以将口头表述作为法律意见书的事实遍研读规定时，也许只能想到一种解释，但依据。当然，实践中是否可以将口头表述作是越深入地研究下去，再结合其他的情况，为法律意见书的事实依据，也需要看请律师对同一条文可能就会有三四种解释。这时，出具法律意见书的客户或者机构同意或接需要律师用排除或其他方法作出一个结论，受与否。依据经验，实践中很多时候客户或解读该法规的含义，这时研究的深入性就是其他

6、主管机构是认同将口头表述作为法律极为重要的。法律研究如何做到深入仍是需 意见书的依据的。 要律师的经验积累的。另外，尽职调查到何种程度也是很重要，与“全面深入”有一定“细致准确”的一个问题，如我们的法律意见中表述公司的交叉，因为不细心做法律研究就可能遗漏合法设立、有效存续时，从谨慎的角度和在一些事情。准确是法律研究要求的最后结 细致地展开，深入、果。如果法律研究全面、 准确一般就是水到渠成的结果。 四、法律意见书的起草和修改尽职调查和法律研究完成后，法律意见书的框架和基本的内容将基本具备。但是仅仅依据审查文件和法律研究起草法律意见书是不够的，很多交易是否能够进行，关键在于律师在通过尽职调查发现

7、问题后能够解决该问题。实践中任何人或企业都不是完美的，会出现很多问题。例如，企业设立的时候缺少批文，或者是其注册资本、投资不合法，或者是虚假出资，或者是其某个期限错误，或者是在审阅某项合同时，其某条规定是无效的。在这种情况下，如何处理对交易成功与否有重大影响的问题就是对律师的考验。因为每单交易都有不同的交易背景 和交易情况，所以需要具体情况具体分析。非诉讼业务律师，一般是以促成一个交易为目标，因此，律师需要首先找到自己的底线，在不超越底线的前提下，尽量促成交易。如果很肯定该项交易有较大的法律风险可能会导致交易无法继续，这时律师也可以考虑将巨大的风险处理成有一定的风险，或者降低风险出现的可能性。

8、在有些情况下，企业的某些方面可能不合法，这时可以考虑是否能够取得政府部门的谅解。特别是针对上市的项目，请环保部门、税务部门等出具一个正式的文件，表明其知晓该事项并且不会就此进行处罚，或者是表明其认为该事项符合法律规定。解决问题需要律师尽量找到一种方法，或者是通过跟政府部门的沟通，或者是律师对问题进行重新思考，对风险进行重新评估，或者是建议企业去补办审批手续，或补办批文来寻找解决问题的方法。因此，如何解决问题不仅仅考验律师的法律知识、法律研究的深度和广度，而且需要律师对问题作出一个判断，而一个比较准确的判断是基于各种各样的经验才能作出的。因此，一般来讲，完成尽职调查及法律研究，然后提出解决问题的

9、方法，如果客户接受律师所提出的解决问题的方法，解决了问题之 后，就形成了法律意见书的正文内容。 dated . 股发行上市出具的法律意为H例 2 律师之道19：如何起草法律意见书（下） 见书 有限公司（以下简称“发本所接受 五、法律意见书的格式及内容构成）的委托，同意担任发行行人”或“公司”人首次公开发行境外上市外资股（以下简称 (一)引言（以）并在香港联合交易所有限公司“H股”法律意见书的引言属于格式文本，说 ）主板挂牌上市（以下简称“香港联交所”明律师接受谁的委托依据何法律就何事项）下简称“本次发行”或“本次发行上市”进行审查并出具法律意见等。具体表述可以的专项法律顾问。应发行人的要求，本

10、所根 参考以下例子。公“据中华人民共和国公司法（以下简称（以下中华人民共和国证券法”）、司法 1 例、国务院关于股份有限）简称“证券法”（国公司境外募集股份及上市的特别规定 为贷款交易出具的法律意见书境外上市特别以下简称“号令,务院第160We have been asked to provide this 、中国证券监督管理委员会（以下）规定”of the laws regard legal poinion with to 关于企业申请境外上）简称“中国证监会”(the of peoples Republic China the 199983市有关问题的通知（证监发行字PRC),exclud

11、ing those of the Hong Kong ）及国务境外上市通知”号，以下简称“Macao Region, Special Administrative 院证券监督管理部门的其他有关规定，就发and Region Special Administrative 行人本次发行上市事宜出具本法律意见书。Taiwan,in connection with : ）1（“依据中国法律”，一般会声明：对于(the (a) agreement a facility “为了本法律意见书的目的，中国法律不包Facility Agreement) dated entered 括香港特别行政区、澳门特别行政

12、区和台湾，into by and among (the Borrower)；“依据当时有效的中国法律”（2）的法律”；as borrower, (the Guarantor),as ）published law （3）“依据已公布的法律，而把适用法律的范围进行出具法律意见”guarantor , and , as lender as 进一步限制。因为中国很多是公开的法律，Agreement Amendment First by amended the 但有些是内部掌握的规则。就内部规则而to the Facility Agreement dated ; 对中国律师而言，外国人不认为是法律，言，

13、其假设前提是律师也不应当知道的规则，即(b) an (the accounts agreement 使律师知道了该内部规则，其发表的意见也Agreement) Accounts entered dated 不一定准确，因为内部规则可能会变化，因between by into and and the Borrower the ”对依据法律进Lender as amended by the First published law 此需要用“ 行范围限制。Accounts to Agreement the Amendment Agreement dated ; and 假设二()法律意见书中很重要的

14、部分是假设。首assignment accounts an (c) 其签字、先，Accounts (the agreement Assignment 假设文件由有权利的人员签署，盖章都是真实的，其原件是真实的，其所有by into entered dated Agreement) and 的复印件是和原件一致的。因为对于这些事between the Borrower and the Lender as 情，律师无法保证其真实性、一致性和完整First the by amended Agreement Amendment 性。此外，实践中，很多交易适用的法律并Agreement Assignme

15、nt Accounts the to 于在此类交易中贷款人最关心的是借款人不是中国法律，这种情况即是要求中国律师的资格及其偿还贷款的能力，因此首先需要对于合同条款在中国法下是合法有效的出说明借款人是合法成立、有效存续的，可以具法律意见。按照国际私法，如果合同选择从事一定的经营行为；该借款人在这款合同了适用法律，首先应该按照其所选择的法律下承担的义务是合法有效的、可以强制执行进行解释。所以，此时律师应首先做一个假的；其义务及还款责任是和其他的还款义务设，即在其他的国家法律下，该合同是合法是同一赔偿顺序；其次，由于交易涉及国际的，其合法性是有保障的。其次，如果涉及支付，因为中国是外汇管制国家，还需

16、说明中国企业之外的其他企业，律师也需假设该该借款人偿还债务时是需要政府批准还是等企业是合法有效、有效存续的。合法设立、可以直接汇出境外；此外还可能包括税项的此外，如果涉及特殊交易的内容，也需进行说明，如需不需要缴纳预提所得税等。另外说明，如何说明需依据具体交易确定。 很重要的一点是，一般这种贷款协议都会选股上市项目中，由于监管机关不但在A择在国外进行仲裁或者是在国外进行诉讼，接受前述假设，因此前述类型的假设无法人因此需要发表如果取得了国外判决或裁决，入出。但律师可以要求发行人作出说明，即该判决或裁决在中国是否能得到承认和执“发行人已提供所有文件，且这些文件上的 行的意见。事实都是真实、准确、完

17、整的，副本材料、 ，并在（四）结尾口头证言、签名印章等都是真实的”法律意见书中间接引用发行人的说明。律师法律意见书的结尾部分也为格式性的。以发行人的声明为基础得出文件真实、准确一般性交易的法律意见书仅为了特定的交 和结论。易目的，是不公开的，不可做扩大解释，也不可被引用并在任何其他公开文件中提及，例 3 且只适用于法律意见书中明确提及的交易为出具本法律意见，本所律师审查了发方及交易事项，因此在法律意见书的最后会行人提供的有关文件及其复印件，并基于发 对意见书的使用作出限定，常用的措辞如：行人向本所律师作出的如下说明：发行人已for you 尽合理努力保证所提供的所有文件及所述addressed

18、 to This opinion is the solely 事实均为真实、准确和完整；发行人已尽合for own benefit only and your purposes of the Transaction Documents. 理努力提供真实、完整的所需原始书面材It is strictly limited to the matters 料、副本材料或口头证言；在发行人合理所stated herein and is not to be read as 知范围内，发行人所提供的文件及文件上的extending by implication to any other 签名和印章均是真实的

19、；在发行人合理所知the of 范围内，发行人所提供的副本材料或复印件with in connection any matter other any Transaction 与原件完全一致。对于出具本法律意见书至Documents, the of in 关重要而又无法得到独立的证据支持的事any document mentioned other and 实，本所依赖政府有关部门、发行人或者其Documents, any Transaction document executed and/or delivered in 他有关机构出具的证明文件作出判断。 not it is connection

20、 therewith. Further, ()正文三aor person any other transmitted to be to is it to be relied upon by any other 依据法律法规的规定或具体交易的内person or quoted or referred to in any 容或客户的要求，每一份法律意见书正文的any with document or filed public 内容都不同。法律意见书需要包括什么内容regulatory other governmental or 需依具体交易而确定。authority or agency or an

21、y other person 例如就境外贷款出具的法律意见书，由other than you and your legal counsels 资产变化及收购兼并、关联交易及同业竞争without our written consent. 及发行人股东大会、董事会、监事会议事规另外，法律意见书会附有审阅文件清则及规范运作、税务、诉讼、仲裁及行政处 单，实际是对已审阅文件的一个简单列举。罚、董事、监事和高级管理人员及其变化、环境保护和产品质量、技术等标准及招股说 特定法律意见书的法定格式(五)明书法律风险的评价等明确发表的结论性对于某些特定的法律意见书，例如为公意见。第三节要求律师发表关于本次发行

22、上出具的法律意见书，中国证监会司上市IPO市的总体结论性意见，包括，发行人是否符发布了部门规章公开发行证券公司信息披合股票发行上市条件、发行人行为是否存在，对法律意见书和律12号露的编报规则第违法违规以及招股说明书及其摘要引用的师工作报告及制作工作底稿提出了要求，明法律意见书和律师工作报告的内容是否适确规定了法律意见书的必备内容。根据证监当。对于律师已勤勉尽责仍不能发表肯定性会的规定，法律意见书的开头部分应载明意见的，应发表保留意见，并说明相应的理公司法等有、“律师是否根据证券法由及其对本次发行上市的影响程度。此外，关法律、法规和中国证监会的有关规定，按该文件对律师工作报告的必备内容及工作照律

23、师行业公认的业务标准、道德规范和勤 底稿也作出了规定。第一节为勉尽责精神，出具法律意见书” 六、出具法律意见书需注意的事项律师应声明的事项，包括律师应承诺已依据本规则的规定及本法律意见书出具日以前 出具法律意见书需要特别注意：已发生或存在的事实和我国现行法律、法规法律意见书仅在法律要求和客户明确和中国证监会的有关规定发表法律意见；律要求的情况下出具。因为律师对出具法律意师应承诺已严格履行法定职责，遵循了勤勉见书需承担非常重大的责任，所以除非法律尽责和诚实信用原则，对发行人的行为以及要求和客户明确要求，一般不会出具。需要本次申请的合法、合规、真实、有效进行了注意的是，客户有时要求的法律意见书并非

24、充分的核查验证，保证法律意见书和律师工我们这里定义的法律意见书，可能只需要给作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大客户一个回复，或一个备忘录，对问题进行遗漏；律师应承诺同意将法律意见书和律师分析，并给出一个结论即可，这时需要和客工作报告作为发行人申请公开发行股票所户沟通其是否需要出具正式法律意见书或必备的法律文件，随同其他材料一同上报， 并愿意承担相应的法律责任；律师应承诺同只是需要对法律问题的一个回复即可。意发行人部分或全部在招股说明书中自行在法律意见书中，律师应当做保护自己引用或按中国证监会审核要求引用法律意股上市及A的限制和假设。前面讲解关于为见书或律师工作报告的内容，但发行人作上为具体

25、交易所出具的法律意见书时，都重点述引用时，不得因引用而导致法律上的歧义提到了关于假设的问题，因为如果没有假或曲解，律师应对有关招股说明书的内容进设，律师在事实依据不真实的情况下，就会行再次审阅并确认；律师可作出其他适当声得出错误的结论，律师也将会因此承担此错明，但不得作出违反律师行业公认的业务标误法律分析的责任，即实质上承担了事实真准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。实与否的责任。但实践中，律师是不可能为第二节为去律意见书的正文，包括律师在进公司承担事实真实与否的责任的，因此假设行充分核查验证的基础上，对本次股票发行很重要。此外就是限制，在假设无法作出的事项如本次发)(上市的一些包括但不限于

26、如，我们可以对事实依据进行限制，情况下，行上市的批准和授权、发行人的主体资格、“根据会计师出具的某某文件，公司出具的实质条件、设立、独立性、业务、发起人或某某文件，我们认为”实际上隐含了假、股本及其演变、主要财(股东)实际控制人设文件是真实的含义，若由于该文件不真产、公司章程及修改、重大债权债务、重大 般是出具给两方的，一是给拟上市公司，另实，律师得出了错误的结论，那么此时律师2007这是通常的惯例。 但从外是给承销商，是不为此承担责任的，限制的作用就在此。年开始有所变化。证监会发布了一个关于律注意控制风险。例如，客户有时可能会师出具法律意见书的指导文件，即律师事要求律师在法律意见书中写明，标

27、的公司没条规，其第务所从事证券业务管理办法11有任何诉讼问题，没被起诉，没有什么重大“同一律师事务所不得为同一证券发行定，法律隐患，等等。但是，实际上在中国，由的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法于没有法院诉讼程序的公开信息系统，律师律意见，不得为同一收购行为的收购人和被没有办法查询标的公司是否被起诉，或者涉。该条规定收购的上市公司出具法律意见”诉。此外，有时客户还会要求律师在法律意的出发点是避免利益冲突，即同一律师不得potential 见书中写明标的公司是否存在就同一项目同时代表两方。这和之前采用的于诉讼）由，在legal proceeding(潜惯例就有所冲突后来证监会对此规则做了的范

28、围太广，此时我们出potential (潜在)明确的解释，即中国律师如果是作为拟上市to our best 具法律意见书的时候应采用“公司的律师，则不得同时为承销商出具法律”来保护自己，因就我们所知knowledge()意见书，用依赖函（即明示或暗示地同意承为由于客观条件的限制，我们不可能去核实销商可以依赖公司律师出具给公司的法律所有的事情。如何控制风险在上市项目中也的方式也是违反证监会规定的。在意见书)有体现，在上市项目的法律意见书中，会有之后的上市项目中，出具法律意见书就需严“除了招股书中披露的之外”的限制。对已 格遵守证监会的规定。经披露的风险，律师就可以不再发表意见，综上，法律意见书是

29、律师需要承担比较这一般是可以接受的。在上市的项目中，在重大责任的一种法律文件。出具法律意见书作为公司律师酌情况下，保护律师自己的条是律师一个非常重要的技巧，在出具时需非款经常体现在风险披露里面。在一些纳斯达常的谨慎。法律意见书的内容应在事实和法克的上市项目中，对于公司如果有一些不合律依据的基础上进行起草和修改，并注意和法的事情，或者法律不清楚的事情，我们都客户、对方律师及监管部门等各方面的沟倾向于鼓励公司将其作为风险因素在招股通，并尽量避免由此给律师带来的巨大风书中披露。披露以后，公司也可以免责。在 美国，上市公司是没有理由免责的。也就是险。说，如果上市公司出了问题，而该问题在招 股书中没有充

30、分披露，公司本身和它的董事是不可以抗辩的。承销商可以抗辩，律师可以抗辩，他们可以做尽职调查的抗辩。但是公司本身是不可以抗辩的。所以，律师可以跟公司说，披露对公司没有任何坏处。投资人看到有风险，他可以根据自己的判断去投资。但如果不披露，就完全是公司的责任。原来很多公司不愿意披露自己不合法的地方，觉得会影响股票价格。但随着市场的变化，中国很多带风险的公司都上市了，包括带有诉讼上市的盛大。所以现在很多中国公司完全可以接受这种披露的方式，从而达到 保护律师本身的目的。时刻注意法律法规的变化。比如，过去在上市项目中，发行人律师的法律意见书一 证券首次公开发行 (2) 尽职调查与法律尽职调金融机构贷款(3

31、)：律师之道20) 上查( (4)重组、重大资产转让等方面 了解拟议交易的类型，有助于律师明确法律尽职调查的方向和范围。此外，就不同 一、尽职调查与法律尽职调查类型的交易，客户对法律尽职调查的要求也? 为什么要做尽职调查一)( 可能不同。孙子曰：知己知彼，百战不殆。尽职调 3、从代表客户类型划分，可以分为：查就是通过对商业伙伴或交易对方进行调 (1)查，收集与拟议交易的关键问题相关的信投资人对目标公司的尽职调查息，从而达到了解商业伙伴和交易对方的目 (2)目标公司对投资人的尽职调查的，发现其业务上的优势和弱点，找出其现存和潜在的各种重大问题和影响交易的重当然，对尽职调查也可以有其他类型的要因素

32、，以便为作出是否与之进行拟议的合分类，比如针对目标公司所处行业的类别而作或交易的决定以及讨价还价甚至交易完分：针对房地产开发企业、高新技术企业、 成后的整合计划提供依据和基础。电信运营企业、钢铁生产企业、药品生产企 业、金融机构等的尽职调查。 )尽职调查的种类(二 法律尽职调查三)(、从尽职调查的内容划分，可以分为1 以下种类的尽职调查：法律尽职调查就是律师接受客户聘请，对目标公司进行法律方面的调查摸底，以帮) (业务客户投资银行(1)助客户了解目标公司设立与存续、股权结构和公司治理、资产和权益的权属与限制、业财务税务(2)(会计师) 发现、务运营、守法合规等方面的法律状态，) (3)法律(律师事务所分析评估目标公司存在的各方面的法律问题，揭示或提示拟议交易相关的相关法律风包括但不限于环境保护、(4)其他专业(险，为客户判断拟议交易是否可以继续进行) 劳动人事、工程等方面提供依据，对目标公司存在的相关法律问题是否需要特定的其他专业的尽职调查向客户提出解决方案或补救措施，为交易结需