法律的形式与实质.docx

1、法律的形式与实质 法律的形式与实质 关键词: 法律的形式, 法律的实质, 二者的关系 摘要: 从本体论意义而言,可以将法律分为形式的与实质的.通过对二者认定及其相互关系的了解, 我们可以对法本身,法的运行乃至法的性质有更深了解;本文也论及了形管概念与二者的联系以及与相关概念的区别。 一.法的本体论 论述法的形式与实质,必然要论述二者的内涵与外延;而这一问题的解决还有待于对于法这一概念的界定.解决了这样三个问题,我们就可以来看看我所谓法的形式与实质会有怎样的效果;而这也就是本为第一部分的思路. 那么,什么是法?我所接触的教材大都说,这是一个一直在探讨,也一直充满争论的问题.当我问什么是法? 也许

2、有人会拿出1997年中华人民共和国刑法给我，说“这就是法”。因此我们应该问“法是什么”。 “法是由国家制定，认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认，保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系，社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。”（1） 这个定义代表了我国的主流声音，向我们表明，法是具有阶级属性的，国家强制力保障的行为规范体系。它的形式是有国家制定或认可的行为规范，它的内容是体现了统治阶级或人民意志的社会关系。（2） 我以这个法的定义为基准，期望以最小的起点争议开始我的论述。 法作为一种行为规范，它的形式与实质是什么呢/

3、？直观的讲，我想最好的答案来自于，一个初来中国的外国人，你问他，中国的法律是什么；他所告诉你的，就是我所谓的法的形是的内容。而一个在中国定居数年之久的外国人，你问他同样的问题；那么他的答案就是我所谓法的实质的内容。 法的形式，就我愿意赋予的含义而言，是指法的外观，外在表现以及人们对于法的第一印象,或者至少是与之类似的东西。请原谅这个概念以如此含糊的方式展现;我会在进一步论述中力图使它明朗。 我的手边放有刑法，物权法，民法通则等法条，若我第一次接触它们，以后也一直保持着从文本层面来加以解读的状态，我会说，我接触的是法的形式。同时，就这些文本实体来说，以各种语言，文字，符号为构成条件的形式的状态也

4、是我所谓法的形式。（3）推而广之，刑法规范，国际公约，以及宪法修正案乃至法律草案均属此类。法律形式即法律的表现形式，以及形式本身为对象；“形式”这个词也确切的指称这种对象本身。 这种形式是条文，是概念，是特定的逻辑关系，也是法律文本语词就其自身用语所具有的一般意义所反映的现实的表示。举例来讲，我国79年刑法中有“投机倒把罪”这样一个罪名，我们有关于“投机倒把罪”官方解释及认定；不过我们都知道，“投机倒把”这一概念含有否定评价;是计划经济的产物；它放在条文中，这就是形式;它指称最初的“不按照国家经济计划以及官方指令从事经济活动 ”的含义也是形式并且只在这一点上是形式；而在改革开放之前，我国无疑是

5、处罚此种行为的，这时它就不再是形式层面，而是实质的法了。因此我们也可以认为，法律的具体规定，在它产生之初也是法的实质的起点，尽管事实并不总是如此。不过注释（3）又言明 我是不用“形式”一词指称词义以及词语本身的，作何解释呢？仍以“投机倒把”为例，我不研究它是偏正短语还是并列短语，也不研究它是名词性词组还是动词性词组，并且也不理会他的非法学意义上的“投机倒把”的意义，而仅仅关注作为法律这样一种特殊行为规范意义上的意义。 而对于“法”这一词，事实上我不打算将它仅仅局限在国家所制定之行为规范的意义内。我还用它指称诸如司法机关，法的运行以及语法有关的一切现象如果不是全部法现象的话，也会是相当大一部分。

6、不过为了论述的方便，我会暂时局限在法律文本的范围内，只是大家可以将这种思考扩及其他，而且我相信我的论述会使这一工作相当容易。 法的形式是法的外在表现；那么法的实质呢？法的实质就是法的真实状态,法的本来含义是如何的,它真实地意图是如何的,他在实现自我的过程中是如何运作的,它的实现究竟是何种状态的实现所有这一切，皆为我所言法的实质。 法的实质是法的灵魂，对于法律所影响的一切，法的实质才是真实的。在前所引用的概念中，这个实质就是人民或统治阶级意志；在法律运行中就是指脱法行为下法的真实效力状况；在法律解释中，就是指立法者最初的本意以及宪时代新条件下对于法新的要求（正式或非正式，合理或非合理），以及法为

7、适应此要求所作的改变。 还以“投机倒把罪”为例。我们知道在上世纪八十年代我国开始实行社会主义市场经济体制改革，当时许多法律支持都是空白的。“投机倒把罪”作为维护计划经济体制的工具，在这种巨变之下，它的实质无疑是要改变的。面对市场浪潮中越来越多的投机，越来越多的非法向合法的转化（实质上），这个罪名的内涵必定在逐渐缩小以至消失。它必然体现为这样一个过程尽管在97年刑法颁布之前，它一直是作为有效罪名存在。 法的实质，我赋予它实在的血肉。以立法，执法，司法三个阶段来观察，法的实质应当分别指称： 立法。立法机关所产生的法律文件（广义立法，包括个有权国家机关所产生的官方法律性文件），就文件自身而言是形式，

8、而实际的运作过程及其所具有的实际权威就是实质。这种权威，来自于立法机关的权威，制定程序的合法性科学性以及所制定法律文件是否好用。 我们来深入细致考察立法程序好了。 依据中华人民国和国宪法（现行宪法及其修正案）规定，第五十七条“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”第五十八条“全全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第六十二条“全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法；（三）制定和修改刑事，民事，国家机构和其他的基本法律；”第六十七条“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（二）制定和修改出应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”;上述条文分别

9、规定了全国人大及其常委会的地位以及立法权（法律的制定权）的具体归属。 其中，法律形式就是我所列举具体条文及制度设置；实质就是人大在国家权力体系中的至高地位及立法权限的实际归属及权限划分。 而依据中华人民共和国立法法相关规定，制定基本法律的程序为：1，提出法律案；2，审议法律案；3，提出草案表决稿；4，表决通过；5，签署公布。（4）关于全国人大常委会制定法律的程序通过全人大相比略有不同，较重要的入“列入常委会会议议程的法律案一般应当经三次常委委会议审议后再交付表决”（5）“列入常务委员会会议审议的法律案存在较大分歧的议案搁置满两年的，或者因暂不交付表决经过两年没有再次列入审议的，报告，该法律案终

10、止审议”（6）等。这些是制定法律的制度框架，而其中提出法律案的主体，讨论的主体，问询与被问询的主体；讨论的主题以及每一个阶段具体的步骤都是重要而深入细致的。这些也是两个层面并存的“立法法”。立法法的文本，全国人大书面形式的议事规则以及决议本身，乃至现实进行中的程序本身也都是形式；而通过一定的法律，引起国家权力资源配置的改变，人民行为方式或自愿或不自愿的改变以及法律文化的变迁等，这些是立法法的实质及其实质的影响。 而在执法方面，我想现在也很容易判断形式层面与实质层面的法。最典型的例子就是“地方保护主义”。在构建全国统一大市场的前些年间，与中央政府政策发文打破狭隘偏见，打破妨害市场流通的精神相对，

11、有关禁止外地商品流入本地市场的封锁，有关对非本地场商家征收名目繁多的税费等现象频频见诸报端。正所谓“上有政策下有对策”此之谓也。所谓“政策”就是形式层面，“对策”就是实质层面。阳奉阴违“政策”，阴奉阳违“对策”。 而在司法，值得一提的现象有两点，“行政干预司法”和“人情案”；对了，还有“法律白条”。 就法律白条来讲，它始终戏谑的说法，以致司法所欠之债；官司已经终结，胜负已见分晓，然而胜诉人却不能完全实现诉讼请求，这种情形，我们称之为“法律白条”。 “法律白条”是种无奈。从官方角度看，我们诉讼制度中有诸如证据保全，财产保全，先予执行等等机制。而细品这些具体措施：查封，扣押，冻结，拍卖，变现似乎已

12、经穷尽一切手段，不可谓不尽心，不尽美。（7）而且在全国法院系统内单设执行部门，专门负责案件执行；其决心之大，举措之有力，可见一斑。“而民事裁判的执行是一块难啃的”硬骨头“”（8）执行难的现象仍然普遍存在。我们在法条上读不到执行难的状况，这是法的形式；我们在亲历诉讼中，却要接受“法律白条”，这是法的实质。 在第一部分的最后，我想援引另外一个例子来结束说明部分的工作。 “宪法无形修改最典型的事例是美国总统的选举方式。依照美国宪法的规定，总统的选举方式为渐渐选举制，即先由选民投票选举总统选举人，再由选举人团投票选举总统和副总统。（9）但以后的发展却使这种间接选举成为一种形式，实际上演变为直接选举。因

13、为选举是由政党推举的，按照惯例和党的纪律，在以后选举总统的投票中不能改变以前的表态，选民在选举选举人时，实际上是投票给他所属的政党的总统候选人，所以选民选候选人的投票揭晓后，哪个总统候选人当选为总统便已成为定局”（10） 美国宪法的文本二百多年来未有大的变动；然而二十一世纪的宪法同十八世纪的宪法已经迥乎其异，以现在的观点来看，是十八世纪的瓶子装着二十一世纪的酒。 二 形式与实质的关系及批判性反思 法的形式本质上是法律文本及其相关的固定化的观念印象；可以说它指的是我们通常所研究种种法现象的成果及作为研究对象的法律条文本身。 法的实质本质上是支配法的形式形成与运作的法学之外的因素,如历史,道德,风

14、俗,政治,军事以及这些因素以法的形式发挥作用之时实际上的运作状态. 这部分地涉及到了法的产生。我读到韦伯的一些相关论述，精彩之极。韦伯以社会学的视角结构法学，帮我们看到我所谓“实质”。当然韦伯所谓“实质”与我所谓“实质”尽管有很大关联（11），但是我所谓“实质”更是一种观察方法的革新，至少我如此认为。 而首先，我会将这段精彩论述法制诞生的文章抄录如下： “首先，从（看似）最初步的思维运作开始，以及所谓通则化（Generalisieren），意思是：把决定个案的各种典型化理由（12）化约成一个或者数个原则，此即法命题。通常要进行此种化约的条件是：先行或同时将事实的终极构成部分，以及在做法律判断时

15、会考虑到的部分，作出分析。反之，如此提炼出的越来越多的法命题，也会反过来限制住事实潜在相关的各种特质（13）。换言之，这样的做法有赖于，同时也促进了决疑论（Kasuistik).不过，并非所有发展成熟的决疑论断的方法，率皆导向逻辑上高度精纯化的法命题的发展，或两相并进。法律的决疑论的很大一部分毋宁是基植于单是排比下的直观联想，亦即类推（Analogie）（14）。 在我们的法律体系里，由个别案例的分析而获得法命题的工作，与法律体系和法律制度的法学建构的综合工作，其实是携手并进的。这项综合的工作在于确认：在某种以典型方式发生的共同体行动或共识行为当中，哪些方面是与法律相关的，并且，这些相关的法律

16、部分是以何种无矛盾的方式而被认为是受法律所规制的。换言之，构成一种法律关系（Rechtsverhaltnis）。所以，这种综合的工作与前项（分析的）工作是紧密关联的，不过，极度洗练的分析也有可能和极为有限的概念建构将涉及法律的各种生活关系加以概念化并行不悖。反之，尽管分析工作的发展微不足道，有时甚至正因为纯粹分析的停滞不前，“法律关系”的综合工作实际上还是取得相对令人满意的成果。后面这种矛盾实肇因于：分析工作往往会衍生进一步的逻辑要求，亦即体系化（Systematisierung），而这项体系化的作业虽然和综合性的建构工作基本上可以相容，但事实上经常出现紧张关系。无论是怎样的一种体系化，皆为法

17、学思维模式后期的产物。原生的法，对此一无所知。按照我们现今的思维习惯，体系化意味着：将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰，不会自相矛盾尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所以可以想见的事实状况全部合乎逻辑的涵摄于某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。”（15）（16） 韦伯所设想的法的产生、发展未必人人赞同；而他之主张与本文第一部分官方法律文件的产生过程也不一致。明眼人自是知道官方程序乃是程序形式，不涉及实在的法律创制的；而韦伯是从思维发展的自然角度加以论述的。 那么韦伯告诉了我们什么呢？韦伯告诉我们说，法律是抽象的产物。而在我的论文里，这种产物就是法的形

18、式之一种；而那些产生这些抽象形式的原材料就是“实质”。这也是韦伯意义上的“形式”与“实质”。而像上文已经提到的，我的“形式”与“实质”要指称是更加广泛且一般的东西。不过要想把我所说的“形式”与“实质”弄清楚，明白这上面的一点仍旧是必要的，因为二者有亲缘关系。 我所谓“法的形式”有相当部分是指称法律文本。 法律文本的产生过程（韦伯意义上的）是个认识与整理的过程。人们的观察，思维及抽象，将混沌世界中的现象明朗化，纯粹化，定格为概念；进而利用这概念，试着描述相应的关系。诸多次的观察，积累，在确定某些较为稳定的关系之后，思维将之概括为命题，而随着经验的累积，抽象的水准会更高，所涉及的领域也必然更为广泛

19、。 以上只是简单的描摹；其中首要一点必须予以提醒：语言。语言不是客观自然的产物；在自然意义上，他不过是一定频率的空气振动与符号罢了；而在人类世界里，它才有了我们所能理解的意义。 除此之外，还有两点也要特别指出。一是世界与语言的差异以及语言指称作用的局限性。 因此，我们来关注语言。 “每当我们思考时，世界就变成了碎片。 每当我们内心平静时，我们就在彼此间架次了美丽的桥。 理查德德默尔”（17） 语言学是门很深刻的学问。早在柏拉图哲学的共相里，我们就能发现它的踪影。然而，我将在我认为必要的范围内加以论述语言。 人类的语言是用来交流的。语言只是交流的手段之一；我们的眼神，动作乃至服饰也都是交流的手段

20、。单是这一点，就足以说明语言的局限性了。 法律文本只能借助于文字表达；对它的解读只能借助于语言。这样做会有什么问题呢？问题就是语言的局限性以及人类感知以及客观世界无限性之间的矛盾。 我不想弄得多么高深，因而这一点我会做以解释。我们只能感知到我们感受到的世界；我们感受不到的世界，我们既不能感知，也不能加以描述。这是命题后半段。也即客观世界也许无限广大，但我们暂时还只能在我们有所知觉的范围内活动。（18）其次，在感知范围内，我们会渐渐用某个或某些符号来指代生活中重要的事情或者事物。生活中东西千千万万，语言所涉者，最初必是被感觉到有所区分的比较重要者。最明显的例子就是古人结绳记事。我想这是人的本能，

21、或者说是高等动物的本能。而问题，或者说只是一种现象，就产生于此。 那就是，形成为概念者必定有所指称。概念之内涵描述某类事物之特性；概念之外延指涉具有该种特征的所有事物。其局限就在于其抽象性，这也恰是其优点之所在。 另外爱因斯坦还指出了我们的抽象物所具有的另外一个特性，如果不是缺点的话： “我一方面看到感觉经验的总和，另一方面又看到书中记载的概念和命题的总和概念和命题只有通过他们与感觉经验的联系才获得其意义和内容。后者同前者的联系纯粹是直觉的联系，并不具有逻辑的本性。”(19) 严谨的逻辑在其体系类事严谨的，科学的，自洽的；然而其赖以生存的基础本身确是非逻辑的，是经验的，是“不具有逻辑本性的”。

22、这样的体系本身就足以说明，逻辑上正确的，在现实中不一定正确；因为它的概念基础本来就是非逻辑的，也就无法保证逻辑推理的正确性。这样的特征，不单单适用于社会科学，在以严谨著称的自然科学中也必然如此。 人脑产生的概念，在其生成之初就具有不完美性。而且，概念一经确定，它便立即过时了。在概念所指涉的范围内，必定也会发生原有指涉对象的量变与质变，使得原来的指涉不合适宜，以至于不可用。同时问题还来自于作为交流主体的我们各人。个体与个体之间在理解上存在差异，必然导致概念适用统一上的困难。终于，这一切导向了概念的模糊性。 罗伯特罗素还指出了语言的另一特性，也即除了作为工具本身，语言还有本体论上的意义；而且这两者

23、必须明确区分，以防止歧义的出现。（20）举例来说，“我”这个词，可以指代现时正在奋笔疾书的笔者，也可指一个用于自称的代词而已。而我们在日常使用中乃至某些很重要的场合却是不注重此种区分的。 语言本身的不完美性及使用中的缺陷体现在法律文本中，我们可以找出许多例证。例证一就是中华人们共和国刑法“反革命罪”之取消；例证二就是民法中财产所有权概念的扩张；例证三就是宪法中“人权”概念的提出。 我想我大概说明了语言之于法律表达的问题；然而如我所言，我所称法律形式不仅如此。 我还想用“法的形式”指称那些我们日常生活中被称之为“法律规范”，然而在其所应调整的领域里却并不被遵从的“法律规范”。 显然，通常意义上的

24、法律文本与此处的被事实上弃置不用的法之间是有交叉的；而后者是我更愿意以“形式的法”来加以指称的东西。这种法的形式是本来意义上的“形式”一词在法学里的体现。我不知道有没有“法律形式主义”这样一个名词；然而有学过中国法制史的同志一定会记得在民国时期，有完备的“六法全书”，却行法西斯专政统治之实；以及从1933年至1945年的纳粹德国，在国家社会主义下的法制也是名实两张皮。 而事实上，各种法现象若只是以其表象来看，若只是以其作为符号本身来看，也都是我所谓“形式的法”。例如法律的解释；在法律规则被创设之后，其自身就成为相对封闭的体系，各种专业化的概念及特定的规则，与他们所赖以产生的各种事实其实是相对隔

25、离的；或者说，法律有意识的不去关注那些形形色色的具体细节，而旨在概念工具及逻辑工具的帮助下，抽象，分析，推断得出结论。在法律体系已内就完成了问题的法律化解决。这也是韦伯所谓实质“合理性”。然而，像我已经说过的，若从它仅仅着眼于法律体系内言，在本中它仍只是形式层面，而非实质层面。 由此看来，诸多法律问题的探讨及结论都只能归诸于形式，诸如票据无因性，揭开法人面纱等等。就其作为法律概念的建构及法律理论体系化本身来讲是形式；当法人制度等规范了我国的公司形式及其行为时，是的，它是实质。 因此，关于法律文本及法律体系内之讨论，其实也是两面性的。当他们切实发生作用的时候，那么他们的效用就是我所谓“实质”的了

26、。有人也许会说，这样的说法并不新鲜，放到“法的效力”或者再直接一点，“法的实效”中讨论就可以了。不过，此处暂不予说明分辩；分辩的工作我会留待最后一部分来作；暂且来看我怎么说。 “法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性，盛行的道德理论和政治理论，公共政策的直觉知识（无论是公开宣称还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等，所有这一切在确定人们所依据的法律时，比演绎推理具有更大的作用。 霍姆斯普通法 我们的争议就像一件肮脏的外衣。 叶赛亚（Jesaja）64.5 ”（21） 法律的实质，我其实更为看重。人人皆知，“徒法不足以自行”。政治，历史，道德，风俗乃至自然环境均会给法律施加

27、巨大的影响。法律之所以语言的形式表达出来，也许只是因为我们没有比语言更好的方式。而用决定左右法律的源泉则是以上我所谓法律之外的东西。可以说，以上这些法律之外的东西也是不少学者所论及法律内容的东西；韦伯的法律社会学 也有不少内容是谈论于此的，不多述。 下面只就我所谓实际发生作用的法来论述一下法的实质;而这就关涉法的形式与实质的内容; 关于立法失误 立法的失误可以有种种表现,然而本质上却都是立出的法没有合理的反映需要。法律的诞生需要考量各种因素，而考虑上的种种失误都会导致一部失败的法律。失败的法律也是法律；如果它被强力贯彻执行，那么它还是我所谓实质的法。然而遗憾的是，人类社会的极端复杂性，我们不能

28、准确作出判断；而只能在勉强可行的准确定的范围内作出判断。 关于执法失误 执法，或者说，法律的实现包括官方，律师及法律被适用者事实上所遵循的那一些规则，就是事实上的法律实质的法律；而他们既可能跟形式的法重合，也可能与其相背。 而关于通常意义上法的内容与法的实质，关系又如何呢？ 我们可以说，“法的内容”即使法的形式的内容，也是法的实质的内容。而法的实质更直接的是指在社会生活中真正起作用的法。那些“法的内容”无疑是在起作用的；而“实质的法”是以法的面貌真是起作用的法。 可以讲，法的形式与实质，在本文中是在“有效用”与“无效用”的层面上来谈的；而它们自身却又都是一个相对完整的体系；可能合二为一，也可能

29、并行相悖，或者并行不悖。 关于法的形式与法的实质的反思，以及对本文的反思 首先本文是我在法学学习中逐渐形成的看法，只是相对于我而言，有比较重要的价值；而且，它必定是社会学基础的。 其次，法的形式与法的实质是价值无涉的；它不批判，也不赞同。我只想表达这样一种事实状态，而且我期待批评。如果人们看了这些东西，觉得我在赞颂法的实质，轻视法的形式，那么这绝非我的本意，严正声明。 法的形式与法的实质，更多的是作为一种观察方式，一种观察法律的方式。细说来，是如此这般：我们法律人士通过对社会问题的把握，或提出学理解释，或提出立法建议；而立法机关根据自身搜集的各方面的材料综合考虑，履行立法职责；行政及司法机关又

30、根据法律履行各自职责。这些于现实生活中都是在本文使用“形式”与“实质”意义上形式与实质相结合的发展过程。事实上，我一度也曾放弃本文的写作，因为某个明媚的早晨，我失望的发现原来我所谓“形式”“实质”不过是“理论”与“实践”关系在法律领域的展开罢了。但是，我改变主意了。 因为首先“理论”与“实践”关系并非不重要，而是相当重要；其次，就我而言，再次提出形式的法与实质的法的差别，尤其是当他们不一致的情形，仍是富有意义的如果有人曾经做过的话。 正是基于这样的想法，我决定完成本文。而我所自认为的意义体现在： 将法的形式作为一个概念提出来，强调了法的形式重要性；至少，对于语言学，逻辑学对于法律的重要性及其局

31、限性，我们有更加明确的认识。同时更加警惕法律形式所可能有的危险。 将法的实质作为一个概念提出来，强调了实质起作用这样一种观点，反思现有法治及法制的弊端，探索法律可能发挥作用的方式，以警惕没有形式约束的实质的法。 法的形式与实质应当结合，如第一部分所言，这是法的本体论。以法的本体为视角，整体上加以衡量。它确定地属于法理学与法哲学，也确定的属于法学。它提醒我们不要有观察及考虑的片面与偏差。我猜想，形式主义是大家更容易犯的毛病；因为形式主义是官方的，我们更容易呆在形式层面不愿出来，这似乎是我们经常做的。 这种形式与实质的区分并不完美，它也有诸多缺陷。 就像上文所提及的，它是价值无涉的。这也注定了他无

32、法承担决疑论的角色；它不能告诉我们门对错，甚至在发现“是什么”上也有很大缺陷，因为它需要借助已有的框架，命题以及其他学科的帮助完成“发现”的过程。 其次，它只是两个层面，而每个层面都是相对独立的体系。形式的法中包含那些内容，是指的法中应该也确定的包含这些。然而事实上却并非如此，二者不对称的地方是必然的。只要设想一下法律真空就可以了。然而这个并不太要紧，因为二者相对独立；而且作为一种工具，事实上，我们通常只是关注那些对应明显的领域，虽然这不是个好习惯。 最后，如果给我更多时间，我会有更充分的准备来完成此文。然而知识如同生活，一刻也不能停止，我确实不知道下一秒有比我所掌握的知识更有价值的东西出现，我也无法保证确定得知，因此，也许让本文以现在的面貌问世，也许是不坏的安排，尽管免不了遗憾。 三 相关概念 这些用作比较的概念没有特定的体系与顺序，