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1、论商法的商业保护原则论商法的商业保护原则摘 要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任破产制度海商法上的海事赔偿责任限制制度等等 关键词:商业保护;有限责任;破产免责;海事赔偿责任限制 一商业保护原则的内涵和依据 商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度 商事行为的营

2、利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则商事主体从事商事活动讲究成本重视核算谋求投资回报追求利润最大化,带有明显的营利烙印所谓天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,就是对商事主体趋利行为的真实写照而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则各国商法中商事登记公司证券票据保险海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明所以,商法与民法,

3、虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益1确认营利保护商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步 商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动经营活动的高风险性对于经营者而言, 如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而

4、却步,这显然不利于经济的繁荣和发展于是,公司制度和破产制度应运而生 二商业保护原则在商法中的具体体现 (一)公司有限责任制度 公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任 现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具美国学者伯纳德施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧2公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济

5、的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒 (N.N.Butler)在1911年曾指出:有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明3前哈佛大学校长

6、伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明4许多学者认为,有限责任改变了整个经济史尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征公司的本质特征已不再突出其社团性,而是公司是独立于其出资人的法人5换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护 (二)破产免责制度 破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人

7、未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是: 债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义6 早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度其内涵是:当善良诚实的事业家陷于破产境地时

8、,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权走向新生目前, 采取不免责主义的国家已十分罕见英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的新规出发政策(the Fresh Start Policy), 对1986年英

9、国的支付不能者法(Insolvency Law)的制定产生了积极的影响现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大澳大利亚日本等国和我国的台湾省7德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度 关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督许可免责制度与当然免责制度的根

10、本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件大多数国家对于有恶意破产制作虚假账目欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产, 并曾获得过一次免责的,也不能免责另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务具有人身性质的债务因欺诈等而产生的债务也不能免责623 商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的

11、保护,其结果可能适得其反破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的无过错的债务人的必要保护 (三)国际海事赔偿责任限制制度 海事赔偿责任限制,是指船舶发生

12、重大海难给他人带来重大损失时,对事故负有责任的船舶所有人救助人保险人或其他人,根据法律的规定,对受害人提出的损害赔偿请求,可以将自己的赔偿责任限制在一定范围之内的一种法律规定海事赔偿责任限制,是海商法中特有的,并有别于民法中一般民事损害赔偿的法律制度 海事赔偿责任限制这一制度,最早可追溯到13世纪,因为当初是为了保护船舶所有人的利益而建立的,所以也称之为船东责任限制由于各国对船舶所有人责任限制的规定不尽相同,从而出现了法律冲突问题为了更好地解决各国不同法律规定的冲突,先后产生了三个船舶所有人责任限制国际公约:1924年关于统一海运所有人责任限制若干法律规定的国际公约1957年关于海运船舶所有人

13、责任限制的国际公约1976年海事索赔责任限制国际公约(以下简称76年公约)76年公约将船舶所有人责任限制向前推进了一步,完成了船舶所有人责任限制向海事索赔责任限制的演变国际海事法上之所以设置如此制度,主要由于:海运业往往需要巨额投资,但由于海上运输的高度风险,船舶遭受外部威胁的风险大,且船舶远离船东,船东对船舶和船员的监控有一定的困难,由于外部风险和船员的疏忽或过失而造成对第三方重大人身伤亡和财产灭失比陆上运输要大得多,船东常常无力承担,使船东面临倾家荡产的厄运,这势必导致无人愿意冒此风险经营海上运输业,而世界经济的发展离不开海运的支持,因为国际贸易的80%的货物运输都是由海上运输来完成的于是

14、,在调整国际海上运输活动的海商法上便产生了海事赔偿责任限制这一制度 以76年公约为例,对于旅客人身伤亡索赔的责任限制,公约规定,按船舶载客定额计算, 每位旅客赔偿额为4 666特别提款权乘以旅客定额,所得的数额即为赔偿限额,但最高不得超过2 500万特别提款权对于其他任何索赔方面规定:(a)有关人身伤亡的索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为333 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至3 000吨,每吨为500计算单位;自3 001吨至30 000吨,每吨为333计算单位;自30 001吨至7 000吨,每吨为250计算单位;超过70

15、000吨,每吨为167计算单位(b)有关任何其他索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为167 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至30 000吨,每吨为167计算单位;自30 001吨至70 000吨,每吨为125计算单位;超过70 000吨,每吨为83计算单位 海事赔偿责任限制制度的实质就是在一定范围内通过保护航运经营人,以促进航海业的快速发展 (四)保险补偿原则 保险补偿原则是指当保险标的发生了保险责任范围内的损失时,保险人应按照保险合同条款的规定履行赔偿责任,保险人的赔偿金额不能超过保单上的保险金额或被保险人遭受的实际损失,保险人

16、的赔偿不应使被保险人因保险赔偿而获得额外利益 保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符 保险补偿原则是对补偿性的保险合同的赔偿金额施加各种限制性的赔偿后果具体体现在以下方面:(1)对保险赔偿前提的限制这又包括两个方面:1)在损失发生时,被保险人必须对保险标的具有可保利益,才有可能获得保险赔偿2)保险标的遭受的损失,必须是以保单承保风险为近因造成的损失(2)对保险赔偿金额的限制其

17、中包括:1)保险赔偿不超过保险价值保险价值即保险标的的经济价值它是投保人或被保险人对保险标的所具有的可保利益的货币表现形式, 是确定保险金额的依据2)保险赔偿受到保险金额的限制保险金额简称保额,指投保人对保险标的的投保金额,是保单上确定的保险人负责损失赔偿的最高责任限额,是计算保险费的依据这又因定值保险和不定值保险而有所不同定值保险是指在签订保险合同时,保险人与投保人通过协商将保险标的的价值加以确定,并且以双方确定的保险价值作为保险金额的保险在定值保险中,保险金额等于保险价值保险事故发生后,保险人应以约定的保险价值作为计算保险赔偿金额的基础海上货运保险多采用定值保险单不定值保险是指在保险合同签

18、订时,保险人和投保人对保险标的的价值不加以确定,保险价值是留待事故发生后再进行核算核实的保险采用不定值保险,在投保时虽然合同双方没有确定保险价值,但投保人却要为保险标的确定一个保险金额这样一来,投保时确定的保险金额就有可能同保险事故后经核实而确定的保险价值存在着差异,出现不足额保险,超额保险和足额保险三种情况,而在不同的情况下,保险赔偿的限额是不同的 除了上述国际商法部门存在着限制商人责任,保护商人的制度外,其他还有诸如现代海事法中的国际油污损害民事责任中的赔偿限额制度国际航空运输中赔偿责任限制信用证业务中的独立抽象性原则保险中的免赔额制度等等但是,需要强调的是,国际商法承认和保护的商人营利必

19、须是通过合法交易正当手段的谋利,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润对于采用非法交易不正当手段违背公认的商业道德而获得的收益和利润,各国法律不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁这就意味着,国际商法是承认和保护利己的法, 但绝不是承认和保护损人的法8 参考文献: 1 张国键.商事法论M.台北:三民书局,1980:23. 2 美伯纳德施瓦茨.美国法律史M.北京:中国政法大学出版社,1989:67. 3 Tony Orhniai edited， Limited Liabilcty and the Corporation， Croom Helm， London Camberra， 1982.42 4 Phillip I. Blumberg： The Law Of Corporate Groups， Little Brown and Company， Boston and Toronto， 1987:3. 5 朱慈蕴.一人公司对传统公司法的冲击J.中国法学,2002,(1):103. 6 李永军.论破产法上的免责制度J.政法论坛,2000,(1):23. 7 日加藤正治.英国破产法的特征J.破产法研究:第6卷,有斐阁,1927:191. 8 雷兴虎.略论我国商法的基本原则J.中外法学,1999,(4):72.