法律程序的意义读书笔记.docx

1、法律程序的意义读书笔记竭诚为您提供优质文档/双击可除法律程序的意义读书笔记篇一：法律程序的意义读后感在理想与现实的鸿沟之间读季卫东老师法律程序的意义有感08法3段旭鹏有幸拜读季卫东老师法律程序的意义一文。本文通过对“现代程序”概念的实证分析，系统地论述了程序对于保证个人乃至社会理性的巨大意义，并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。在另一方面，本文指出我国在法律程序建设方面存在着的种种问题，例如重实体轻程序的法制传统（例如法律细则化），1再如由社会变动带来的法律制度相对的不稳定，影响了程序的权威性。综合以上两个方面，季老师提出了中国程序的“再铸”，把中国特有的无原则的“交涉”纳入到程序的轨道中，

2、并逐步促进程序本身的完善与再完善，从而在中国实现程序正义2。在我看来，法律程序的意义的逻辑结构大体如下：1、提出两个问题，即“何谓现代程序”和“现代程序是什么”。并从实证主义角度上进行了分析。2、在上述问题的角度上继续分析现代程序的功能和结构。从这些功能和结构出发，分析出程序与现代社会的内在联系，并指出（在序言部分点了一下）程序对于维系现代社会的重要意义。3、而后分析了法律程序的发展与中国现实的矛盾，提出了一系列的解决问题的方法。下面我将针对本文的逻辑结构，就某些问题谈一下自己的看法：问题一：程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。对于现代社会的公民而言，程序是与我们生活息息相关的。任何一个

3、现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护，然而这必须建立在一个前提下，那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便是在一个成熟的大陆法系国家，实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟，因此需要一些中间性的过渡事物，防止“法与社会短路结合。”3而最合适的桥梁莫过于程序。季老师据此认为，“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。”“程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。”4诚然，程序法具有一定的实体意义，例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性，但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在，若无实体法作为支撑其将失去存在的意义。简而言之，失去刑

4、法，刑事诉讼法就失去存在的意义，而失去行政法，行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律（尽管在某些理念方面各类诉讼法有一定的共同点，但决不能因此就把它们混为一谈）有什么样的实体法才会产生什么样的程序法。同一实质的问题或许能采取不同的程序（例如针对民事纠纷可以采取仲裁和法院判决的方式），而不同实质的问题若是采取同一程序势必会引发混乱。12具体参见季文第14页第五节中国程序的缺陷。具体参见季文第43页第六节结语：程序建设的程序。3具体参见季文第33页第五节中国程序的缺陷。4具体参见季文第6页第二节现代程序的概念与特征。中世纪乃至某些近代的欧洲法律允许“决斗”的存在，决斗作

5、为一种法定的程序，进行决斗的理由是各种各样的（即不同实质的问题）。其执行是非常严格地按照法定的程序进行的，甚至有专门查验枪支的程序，然而这种貌似公正的程序在今天受到大多数人的唾弃，究其原因只能是一个，那就是它事实上割裂了程序与实质问题的联系，把所谓“程序正义”捧到了一个病态的高度上，完全无视事实，这显然与现代法律讲究事实还原的理念相背，颇有些“神明裁判”的意味。由此可见，程序法本身作为一种规制程序的法律，它应为实现实体法的一种手段，虽然它在法律体系中是相对独立的。虽然说程序法必然要依附于实体法，但它规制的对象即程序在现实生活中则必须是独立的。这一点如果出现偏差，那么程序作为“桥梁”的效果便会大

6、打折扣。程序对纠纷解决的主要意义就是向进入程序的各方提供了一个相对外界独立的环境，一方面给予他们表达的自由另一方面又限制他们的自由，强迫他们服从自己的理性，同时在这种过程中最大限度地保证事实被还原，从而使实体法能够跨越鸿沟，对事实进行适用。综上所言，我们不妨以一个比喻来描述一下程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。实体法位于应然的彼岸，而现实位于实然的彼岸，两者若想跨过鸿沟相会，则必须借助桥梁，这座桥梁就是程序，而程序法则是这座桥梁的设计图纸，它综合了实体法与现实的情况，设计出了程序，以提升实体法对社会现实的调节效力。问题二：“理想”的程序与我国现实的不相容问题，及解决办法。季卫东老师认为

7、，我国的法律程序化主要面临着三大问题，传统法制对程序化的阻碍问题，剧烈的社会变动导致程序要件与变动需要之间的不协调的问题，还有就是法律技术不达标的问题。在论述了以上三个问题之后，季卫东老师结合了在前几个章节对现代程序的描述，给出了改进意见，此处不再赘述。我认为，我们应该换个角度思考问题。季老师的这篇文章是先对一种处于理想的“应然”状态的程序做了定义，回答了“程序是什么？”，“什么是程序？”这样的两个问题，而后把这两个问题的答案作为基点，再去结合中国的实际情况进行分析并得出结论。这也是一般的学术论文的逻辑结构。但是我们写文章的目的在于改进目前中国现实，因此我们有必要把思路逆转过来，不妨先从中国的

8、现实出发，以求越过实然与应然的鸿沟。中国的现实问题很明确地告诉我们，想在中国普遍实现一套“理想的”法律程序几乎是不可能，因此我们必须从理想中走向现实，在最大程度上引导源于西方的这种“理想”的程序制度与我国现实的相适应。那么“理想”的程序与我国现实的不相容问题主要表现在哪里呢？在这里主要分成两个方面论述，一个是传统社会不相容，一个是当下社会的不相容。情形一：“理想”的程序与我国传统社会的不相容。我国的传统社会实质上是一个奉行自然法的社会。儒家讲究“以德配天5”，道家讲究“道法自然”等都是这种自然法思想的体现。具体而言，权力机关在通过法令来实现统治的时候，必须讲究正统，讲究“奉天承运”，讲究得民心

9、。虽然有些封建统治者对“民贵君轻”嗤之以鼻，但基本上都不得不承认“君舟民水，水能载舟亦能覆舟。”和西方中世纪把上帝的旨意作为自然法的做法不同，我国的自然法实质上就是民意，这是一种现实的存在而并非是超验的。因此，民意5认为“天”或“上帝”不是哪一族独有的神，而是天下各族所共有的神；“天命”属于谁，就看谁有能使人民归顺的“德”。是我国历届政府都必须强调的，所谓得民心者得天下是也。我国传统社会中的民意是什么样子的呢。一句话概括之乃是“公道自在人心。”即一切的行为最终必有“人心”的公判。人民习惯以道德审判所有的事情，并且认为只有这样才能实现“公道”。因此国人的心中根本没有程序正义这个概念，只有“善有善

10、报，恶有恶报”的最朴素的实质正义观6。举例而言，辛普森案的判决结果在美国或许能够使用程序来对普通民众进行安抚，而辛普森本人也能凭借法律程序得以去罪化（他甚至在事后还写了一本书叫假如我真杀了她），但是若是这个案件出在中国，他肯定必死无疑。即使程序根本无可挑剔，它仍然无法安抚人民的心情。在传统中国政府的权威源于“天”，而天意往往体现在民意上，而民意毋庸置疑是非理性的，而且是十分道德化的。政府的行为只有顺从“天意”（实际上是民意）才能被社会广泛接受，否则便是“失道”会受到民众的唾弃。而“失道”之至的结果便是政府彻底丧失权威性和正统性，这时候就会有人取而代之，完成历史的轮回。我们回到辛普森案的问题上来

11、，中国法院如果在面对此类案件时采取美国法院的方式，把化解民众不满希望寄予程序，那么最后的结果必然是事与愿违。就上面的例子而言，虽然我们不敢肯定民众对事实的判断一定正确，但是至少肯定了一点，那就是在传统社会面前，“理想”程序是无法起到安抚民众的作用的。民众只愿意相信他们愿意相信的东西，而不是某种“看的见的正义”。情形二：“理想”的程序与我国当下社会的不相容。要弄清这个问题，我们必须就我国当下社会的现状进行分析。我国自1840年鸦片战争以来，传统的社会就因为外部的影响而逐渐发生改变。其后我国经历了几次比较大的革新，最近的一次是在大约30年前的改革开放，它使我国从计划经济国家转型为市场经济国家，并且

12、解放了思想，把我国的国门再次打开。可以说，我国现在仍处于历史转型期。我们的社会已经有了西方社会的某些特征，而这些特征便是我国当代法律存续的基础（传统的法律制度已经消失）。而且这种特征在不断地扩大，因此可以预见在不远的将来我们借鉴大陆法系的法律制度会更加的健全。但我国当下的社会并非是彻头彻尾的西方社会，传统思想文化仍然深植于每一个国民的思想中，如何调节这种文化上的冲突是我国当下法律面临的最大问题。另外我国的政治制度也是徒有西方的形式，实际上仍然体现出很强的传统特征。同样的道理，“理想”的、我国社会中的某些西方社会的特征也必然是具有西方特色的程序法律制度赖以生存的土壤。我们的程序法律在调节有这类特

13、征的纠纷时往往得心应手，然而，一旦触及到某些根深蒂固的传统时，往往有些不知所措。例如最近闹得沸沸扬扬的李庄案和药家鑫案，民众对其程序上的瑕疵根本不重视。或许正因为如此，季卫东老师才会把固定传统的“交涉”行为作为中国程序再铸的头一步，事实上正是要引导“理想”的程序与中国某些传统相适应。然而这个过程注定是非常艰难的。弄清了中国社会的现状，我们就不难理解“理想”的程序在我国当下的窘境了。例如有关程序稳定性的问题（在司法程序中这种稳定性一般被表述为“司法终局性”）。季老师在文章中表达了对信访制度、审判监督程序对程序稳定性的不良影响的担忧。但这些都是不可避免的，是情有可原的。我国社会并非是分权的社会，因

14、此法院在很大程度上并没有太大的独立权6实质正义(substantivejustice)意味著正义的终极状态必须实现,也就是善人(或善行)应该得到善报,恶人(或恶行)必须得到恶报.如果司法制度或公共政策无法体现实质正义,就会被视为欠缺正当性.力。就我国现实来看，法院的很多权力受制于地方政府，或者干脆说法院就是政府的一个机构，其权威自然也来自于政府。而上文已经分析过了，中国的政府必然受制于“民意”。在民意与程序相冲突的情况下，政府有必要限制程序的适用来满足“民意”，以维护自身的权威和正统。审判监督程序，信访制度的根基就在于此。因此，导致了法院的判决缺乏既定力。在法院权威尚未被完全树立的情况下，期望

15、司法程序达到理想的“终局性”状态是不可能的。大名鼎鼎的“刘涌案”正是这种窘境的体现。黑社会老大刘涌虽然在二审中被改判为死缓，在程序上无可挑剔，但最终因为“民怨过大”，被最高院提审，并被毫无悬念地判处死刑。此类窘境也是非常无奈的选择。在民众不太信任程序的情况下，我们只能退而求其次，采取另外一种办法来满足民众对实质正义的渴求，以避免出现民众对政府的不信任。窥一斑而现全豹。为什么“理想”的程序与我国当下社会的不相容呢？归根结底在于我国当下社会中仍存在不少的传统社会因素，它和“理想”的程序属于两个完全不同的逻辑体系，自然难以相容。结语：跨越理想与现实的鸿沟不得不承认，西方模式是目前人类社会发展最为成熟

16、的模式（没有之一），在我国改革开放的当下，传统社会模式最终会与西方模式结合，形成有中国特色的“西方”模式。但是不论传统模式与西方模式如何结合，法治都是不可或缺的一环。作为连接法律与现实桥梁的程序的重要性不言而喻。但是世界上没有空中楼阁，程序建设的出发点应该着眼于当下社会，而并非是西方法治的应然。季卫东老师有一句话说的好，对于现代社会而言“个人如果不把利益转化为权利，那么这种利益时不安定的。国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。”7在社会利益日趋复杂化的当下，如何从当下社会出发，跨越理想与现实的鸿沟，设计出一套既符合现实又符合理想的可行的法律程序，如何正确

17、地引导民众对程序乃至法律的信仰是每一个中国法律人都必须面对的问题。7详见季文第44页结语部分篇二：法律程序的意义读后感言程序的意义细读现代程序的概念与特征在这一章里，季卫东老师对现代程序做了比较简单的定义和比较深入的特征讨论。将现代程序的特征十分详尽地呈现出来。这种方式让原本比较单调的概念变得活泼起来。季卫东老师在本章中给人的感觉是讲了我们耳熟能详的一些概念，但是却让我有种耳目一新，座如春风的感觉。概述本章关于程序的定义，“从法律学的角度来讲，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。”但是，这显然仅仅是表面上的，形式上的概念。接下来，他深入地讲到程序并非如此简单，程序也不仅仅

18、只是决定过程。因为“程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。程序同时还没有预设的真理标准。程序通过促进意见的疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确”、（后面的四个现代程序的特征就是对这段话的具体展开）。此外，在这个“程序法不只是形式法，不只是单纯手段和形式”的论证过程中，季卫东老师提出程序法和实质法之间存在双向选择的关系（同一程序适用不同的实质问题，同一问题可选不同的程序），在程序合成中，程序在某些情况下有补救效果，由此得出程序不仅仅是形式。季卫东老师还增加了程序具有的实体意义的论点（即对程序

19、不仅仅是形式的补充论证）1、西方的“正当过程条款”对公民的保护；2、“程序性正义”保证决定的客观性、合理性。值得一提的是，其中讲到的程序性正义的分类很精彩：“J.罗尔斯将程序正义分为纯粹的正义、完全的程序正义和不完全的程序正义”“纯粹正义场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关结果正当与否的任何标准”“在完全正义的程序场合，存在结果是否正当与否的标准，但是几乎不需参照该标准，因为程序总是导致正当的结果”“在不完全正义程序的场合，程序不必然导致正当的结果，所以存在程序外的重要的评价标准。”概述中还提到，程序的公正性的实质是排除恣意因素，而排除恣意程序的合理性有很好的作用。概述的主要目的是分析一些

20、基本术语。分化和独立对恣意的限制在解决纠纷的过程中，起初援引的是实证法（positivelaw）。但由于标准起初只是根据习惯、道德、和理性来宣示法律，恣意性很大。于是人们设计出两种方式1、审级制度2、分权制度（立法和适法的分离）来限制恣意。“程序的对立是恣意”，“分化和独立是程序的灵魂”，这由上面对程序法（这是指在法律程序的意义书中讨论）的讨论可以得出。所以，为了限制恣意，程序主要要强调分化和独立，并通过分化和独立形成一种“为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化”。这种现象即使限制恣意的基本制度原理功能自治。其中，独立要关注的要点是创造一个相对不受外界干预的平等对话、自主判断的

21、空间。但是这个空间同时也与外界存在一种“受控制”的联系。而分化要关注的是角色分派。“程序规定的内容很大程度上时角色规范”。程序使每个角色有表达的机会和自由选择的机会。这种角色间的均等的机会反过来就会限制恣意。理性选择的保证限制恣意的前提“对于现代人，选择即是中心、现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制”“抽象的规范和具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有(:法律程序的意义读书笔记)效的选择程序来填充弥合的”“在现代社会，法是可变的。是可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的”“程序使法的变更更合法化了，使人的选择有序化了”。在讨论了理性选择的必要性后，季

22、卫东老师提出四点如何使选择合乎理性的方法1、法律职业主义2、程序公开，使之易于被纠错3、创造一种以证据资料为基础的自由对话的氛围，以优化选择。4、通过预期的不确和实际结果的拘束力这两种因素调动程序中各角色的积极性（依靠预期结果对各角色利益的影响），促使合理化。“作茧自缚”的效应对事实的束缚，对判断者的束缚以及对复杂变化的暂时性束缚季卫东老师说“程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。”这我们可以想象为蚕吐丝，每一圈丝都代表被确认的事实关系和法律关系，逐渐逐渐，将一个结果包裹，固定在“蚕丝”里面。在确定的过程中，任何的疑虑都被一点一点的吸收消化掉。这种效应相对于

23、判断者来讲也同样适用，判断者不得不对这种确定性作一贯的坚持，除非是通过高位阶的合乎逻辑的修改。这种效果还适用于“冻结某一种状态”，受理即意味者排斥其他的处理方式。但是这种方式会危及公众对其的信任和程序的负荷超重。所以此种效应应受到限制，例如时限和撤销的规定。这种效应如果建立在相对公正的程序之上，则会带来令人们信服的，使人们无法抗拒其产生的后果。反思性的整合追求“有管理的自治”“程序未必可以完全归入形式的范畴。程序使和选择联系在一起的，这就必然决定了它是活泼的”季卫东教授认为程序的本质既不是形式性的，也不是实质性的，而是一种过程性的和交涉性的。“程序的内容无非就是决定的决定而已”。程序通过“看不

24、见的手”（通过程序规范调整过程、组织关系、分配权利）追求一种“有管理的自治”。这种特点可以减少程序法的功能麻痹，防止实体法的过度开放。这种特点还会简化社会复杂性，模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整社会法制的姿态。仔细中国法律制度的缺陷和对中国法律程序未来的憧憬接下来我们会以法律程序的特征为内容结合季卫东教授对中国法律程序的缺陷的评价和如今中国的法律程序的发展谈谈我的读后感言篇三：法律程序意义读后感刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。可见程序在社会法制法制中的重要性。季卫东老师在法律程序的意义一文中，通过对现代程序概念的实证分析，系统地论述了程序对于保证公民自身乃至社会理

25、性的巨大意义，并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。当然，更为重要的是指出了当代中国在法律程序方面的建设问题。给我国法制建设敲响了警钟并提出了意见。缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构比。所以说程序的正当过程，在一个国家的法制运转过程中显得意为重要。我国在法制建设过程中法律程序的建设一直是不被倚重的，重实体轻程序的法制传统，使法律细则化。再如由社会变动带来的法律制度相对不稳定，影响了程序的权威性。综合以上两个问题，季老师提出了中国程序的再铸，把中国特有的无原则的交涉，纳入到程序的轨道中来，而且逐步促进程序本身的完善与再完善，从而在中国实现程序正义。季老

26、师在其论文中主要阐述了三个方面，即何谓现代程序和现代程序是什么；现代程序的功能和结构；还有法律程序的发展与中国现实的矛盾。程序从法律学的角度来说，主要体现为按着一定的顺序，方式和手续来作出的决定的相互关系。用季老师的话来说就是按照某种普遍标准和条件整理争论点，公平的听取各方意见，使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。通常说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。程序法呢，在成文体系中被称为形式法。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利，义务或法律关系的实质内容的手段和方法。实体法则是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律如宪法、行政法、民法、商法、刑法等。同

27、一实质问题可以采取不同的程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题，按季老师的说法，程序并不与特定的实质内容固定在一起。不同的国家对待实体法和程序法有不同的态度。在以英国和美国为代表的普通法系，比较注重程序法规；而在以法国、德国等为代表的大陆法系，则更加强调实体法，认为实体法居于主导地位，是主法。程序法是为了保证实现实体法的，具有手段和工具的性质，因而是助法。诉讼法对于实体法实施起到保证作用。对于现代社会的公民而言，程序是与我们的生活息息相关的。任何一个现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护，然而这必须建立在一个前提下，那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便

28、是在一个成熟的大陆法系国家，实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟，必然架接的这道桥梁莫过于程序。季老师认为，实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的；程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。诚然程序法具有一定的实体意义，例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性，但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在，若无实体法的支持，其也将失去存在的意义。简言之，失去刑法，刑事诉讼法就失去存在的意义，而失去行政法，行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律，即有什么样的实体法才会有什么样的程序法。季卫东老师认为，我国的法律程序化主要面临着三大问题，传统

29、法制对程序化的阻碍问题，剧烈的社会变动导致程序要件与变动需要之间的不协调的问题，还有就是法律技术不达标的问题，在论述了上述三个问题之后，季老师结合了在前几个片段中队现在程序的描述，给予了改进意见。中国的现实问题很明确地告诉我们，想在中国普遍实现一套理想的法律程序几乎是不可能的，因此我们必须从理想中走向现实，在最大程度上引导源于西方的这种理想的程序制度与我国现实的相适应。但当下的社会又是个什么状况呢？中国的社会实质上是一个传统的社会，是一个奉行自然法的社会。得民心者得天下是也，这可谓在中国是历届政府所必须强调的。这主要讲的是，一切的行为最终必有人心的公判。人民习惯以道德审判所有的事情，并且认为只

30、有这样才能实现所谓的公道。因此国人的心中根本没有程序正义这个概念，只有善有善报恶有恶报的最朴素的实质正义观。例如药家鑫案件，民众在对其程序上的瑕疵根本不重视。还有大名鼎鼎的刘涌案，在程序上无可挑剔，但最终因为民怨过大，被最高院提审，变除二审的死缓，改判为死刑。面临此类窘境也是非常无奈的选择。在民众不太信任的情况下，我们只能退而求其次，采取另一种办法来满足民众对实质正义的渴求，以避免国民多政府的不信任。或许正因为如此季卫东老师才会把固定传统的交涉行为作为中国程序再铸的头一步，以此来引导中国社会中的传统因素与理想程序相接轨。然而这个过程注定是无比艰难的。但是如果我们找到了正确的方法，其历程会大大缩减。不得不承认西方模式是目前人类社会发展最为成熟的模式，在我过改革开放的当下，传统社会模式与西方模式最终会结合，形成特色的“西方”模式。不过不管怎么样结合，法制建设中，连接法律和现实的桥梁只有是正当的程序。所以必须着眼于当下社会。季老师有一句话说得好，“个人如果不把利益转化为权利，那么这种利益会时不安定的。国家如果不把服从转变为义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。”而怎么样才能从当下社会出发，跨越理想与现实的鸿沟，发展一套既接近理想又接轨现实的法律程序，怎么样正确引导国民对程序及法律的信仰，我想这是每一位中国法律人都要必须正视的和为之努力的问题。