民间借贷新规解读一职业放贷认定标准探析.docx

1、民间借贷新规解读一职业放贷认定标准探析民间借贷新规解读（一）：“职业放贷”认定标准探析引言新修正的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称“新民间借贷司法解释”或“新规”）已于2020年8月20日正式施行。新规针对2015年旧司法解释施行后出现的利率过高、范围过宽、边界模糊等新情况、新问题，结合新冠肺炎疫情对中小企业和个体工商户带来的巨大融资压力，以降低企业融资成本、规范民间借贷行为为宗旨，在旧司法解释的基础上进行了诸多调整。其中，调整民间借贷利率司法保护上限，限制“职业放贷”行为，套取金融机构贷款转贷行为等诸多亮点引发了行业广泛热议，对企业的资金融通行为亦将造成深远影

2、响。我们将结合实务，围绕前述部分修正内容进行系列探讨。本文为系列文章之第一篇，聚焦新增的涉“职业放贷”借贷合同无效这一亮点，梳理“职业放贷”规制沿革，探析“职业放贷”司法认定标准。一、 涉“职业放贷”相关规制沿革“职业放贷”顾名思义，即以放贷作为职业。虽然，立法、司法、监管等对“职业放贷”的合法性一向持否定态度，但是，在过去较长时间内，缺乏直接针对“职业放贷”行为的专门的、系统性的规范，导致司法实践面临系列难题，例如“职业放贷”行为的界定标准是什么？相关借贷合同效力如何认定？“职业放贷”在哪些情形下会涉及刑事犯罪？等等。考察相关规范，国务院1998年发布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法

3、第四条就规定，未经中国人民银行批准，擅自从事“非法发放贷款”活动的，即构成非法金融业务活动；根据该法规第六条，非法金融业务活动“由中国人民银行予以取缔”。鉴于该法规在当时背景下主要目的为规制非法金融机构的行政违法活动，并未明确规定涉“职业放贷”合同的效力问题，之后司法实践中对于涉“职业放贷”合同的民事法律后果一直存在争议。2015年旧民间借贷司法解释颁布，并未将涉及“职业放贷”的民间借贷合同列为无效合同。谈及理由时，相关起草人员提到，对于涉“职业放贷”的合同效力“在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。对职业放贷人非法集资、吸收公众存款对外放贷，严重损害社

4、会公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以规范；如果其民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜作简单的无效处理。”1也即，最高院在2015年时对于涉“职业放贷”的合同效力仍采取放宽态度。但近几年随着民间借贷的迅速发展，放贷人的职业化倾向越来越明显，严重侵害了人民群众的合法权益，破坏了正常的金融秩序。对此，银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等部门均通过联合发文的方式，从行政和刑事层面对“职业放贷”和“非法放贷”行为进行限制与惩处。2019年11月，最高人民法院发布的全国法院民商事审判工作会

5、议纪要（以下简称“九民纪要”）第53条专门对“职业放贷人”进行了规定，明确了“职业放贷人”的概念、认定原则、具体认定标准的设置途径、民事法律后果等，在很大程度上减轻了司法机关处理相关纠纷时的难度。本次司法解释修正通过新增条文，明确规定具有“职业放贷”情形的民间借贷合同无效。具体而言，在旧司法解释第十四条规定的五种民间借贷合同无效情形基础上，新增一项作为第（三）项，规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，民间借贷合同无效。本次修正进一步从司法解释层面弥补了过往规范对“职业放贷”合同效力认定的空白，对于统一司法实践、指导企业借贷活动具有重要意义。以下为相关规范梳

6、理：回顾前述规制沿革可见，随着法制建设和政策设计的逐步完善，维护金融市场秩序的相关规范越来越精细化，我们既要保护合法的民间借贷，给予民间资本合理的空间，又要严格区分“职业放贷”行为，且在更好地识别“职业放贷”行为的基础上，严厉打击相关行为，整顿金融市场秩序、维护人民群众合法权益。二、 “职业放贷”司法实践认定标准探讨新民间借贷司法解释第十四条“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款”较为清晰地展现了“职业放贷”认定过程中的相关因素。结合新规前后民间借贷司法实践及相关规定，尤其是关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见（以下简称“非法放贷意见”）和九民纪要第53条之规定，

7、我们理解“职业放贷”的认定可能会涉及以下因素：1. 未依法取得放贷资格金融业务活动系国家特许经营业务。新民间借贷司法解释第十四条将“未依法取得放贷资格”作为“职业放贷”的构成要素之一，对放贷人主体资格进行限制，这与此前的规范性文件基本保持了一致。例如，非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法即禁止未经中国人民银行批准擅自从事非法发放贷款的活动。2018年4月银保监会、公安部、国家市监局、中国人民银行联合下发关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知，再次明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动”。“职业放贷人”的行为，

8、实际上变相违反了该规定，属于从事非法金融业务活动，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害。就司法实践而言，法院一般会通过考察出借人的经营范围是否包括放贷业务，或出借人是否取得金融许可证等可以从事放贷业务的相应资质，判断出借人是否“依法取得放贷资格”（例如最高人民法院(2017)最高法民终647号案）。2. 以营利为目的新民间借贷司法解释第十四条所确立的第二个标准为“以营利为目的”。这一标准在此前的相关文件中亦有体现，例如非法放贷意见同样将“以营利为目的”作为构成要件之一，九民纪要则使用了“以民间借贷为业”的表述。但是，相关文件均未明确“以营利为目的”如何认定。我们理解，“以营业为目的

9、”的对立面应当是民间借贷司法解释第十一条所规定的“生产、经营需要”。2民间借贷司法解释第十一条在放宽企业间借贷效力认定的基础上，仍区分了借贷目的和资金来源，对企业间借贷行为进行不同规制。企业间借贷合同有效的前提是“生产、经营需要”；换言之，若企业间非因“生产、经营需要”而进行资金拆借，甚至以资金拆借为业赚取利益的，则须区别对待。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。3因此，如果企业以经常放贷为主要业务，或者以此作为主

10、要收入来源的，就可以认定为“以营利为目的”。在司法实践中，法院一般会结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系、借款合同的格式化程度等因素进行综合判断。4如借贷合同或借条基本为统一格式，出借金额占企业注册资本或流动资金比例较大，放贷收益占企业收入的比例较大，出借人与大量借款人之间并不存在关联、亦不能证明存在情谊关系的，则大概率会被法院认定为“以营利为目的”。反之，如天津法院民间借贷案件审理指南（试行）（津高法202022号）第21条就规定，“主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出

11、借款项，不构成职业放贷行为”。3. 向社会不特定对象提供借款新民间借贷司法解释第十四条所确立的第三个标准为“向社会不特定对象提供借款”，与非法放贷意见的规定保持一致。就“不特定对象”的认定，非法放贷意见第四条规定，“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚”，也即“亲友、单位内部人员”等一般会被认定为“特定对象”，其他客体则存在被认定为“不特定对象”的风险。例如，在山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民终3287号案中，法院即认为，“本案中，案涉借贷关系涉及人员具有亲朋关系，并非社会不特定对象”。在司法实践中，除出借主体的范围，部分法院会考察出借人是否

12、存在公开推介、宣传等公开明示出借意愿的行为。例如，在福建省龙岩市中级人民法院(2019)闽08民终1282号案中，被告作为某房地产项目的工程承包人，对外以房地产开发商的身份进行宣传并向数十名购房者提供大额首付借款，法院以此认定借贷行为非法。但是，该标准在司法实践中并不常用，我们理解一方面是因为民间借贷常发生于自然人和中小企业之间，这些主体经济能力有限，对外宣传能力较为欠缺；另一方面，放贷主体出于谨慎考虑，对外宣传往往是基于口头的行为，在司法实践中当事人较难举证存在对应事实，若法院强行要求借款人进行举证会对案件审理造成困难。在大多数案例中，“不特定对象”的认定往往会直接根据数量进行判断。具体而言

13、，法院通常会考察同一辖区内法院调查的出借人涉及的案件中借款人的数量，或者通过案件审理及其他途径确定出借人曾向不特定多数人借款。如果涉及数量过多，则大概率会被认定为“向社会不特定对象提供借款”，经典的最高院(2017)最高法民终647号案即为例证。5而在江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民终6163号案中，法院则依据当事人“2013年以来涉诉的民间借贷纠纷仅本案1件”，认定其并非“职业放贷人”。除法院主动进行证据调查外，在新民间借贷司法解释生效后的部分案例中，法院还要求借款人积极举证证明出借人存在以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形，否则将承担举证不利的后果（例如北京市高级人民法院

14、(2020)京民终151号案6）。4. “经常性”“经常性”（或称“反复性”）是判断是否构成“职业放贷”的又一重要标准。虽然在本次司法解释修正时最高院未将“经常性”写入正式条文，但在其他相关文件和案例中“经常性”常被作为核心标准之一使用。例如，非法放贷意见第一条规定，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”九民纪要第53条规定，“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”就“经常性”如何判断，非法放贷

15、意见明确规定“是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”九民纪要第53条在正式条文中未就“经常性”做进一步规范，但规定“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”，为地方法院进一步制定标准留下豁口。最高院在九民纪要的理解与适用中提到，“我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽”。综合前述文件，我们理解在未来的司法实践中，“2年、10次”的“非法放贷”红线亦将成为认定放贷行为是否存在“经常性”的重要判断依据。7目前，已有地方高院作出了有益实践。例如，天津法院民间借贷案件审理指南（试

16、行）（津高法202022号）第21条规定，“同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的”，则可能构成“职业放贷”。而在具体操作中，有的省市则根据地方设立的“职业放贷人名录”进行认定，例如江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）就规定“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录”。考察案例，例如浙江省江山市人民法院(2020)浙0881民初2687号案中，法院就以出借人“于2019年1月25日被衢州市中级人民法院列入第一期职业放贷人名录”为由，认定其所签订的民间借贷合同因涉及“职业放贷”而依法无效。以上系我们关于新民间借贷司法解释“职业放贷”之认定标准的分析和解读。系列文章的第二篇，我们将对“职业放贷”的法律责任进行深入解析，敬请关注。