建造与交钥匙工程合同条件应用指南.docx

1、建造与交钥匙工程合同条件应用指南国际咨询工程师联合会FIDIC设计建造与交钥匙工程合同条件应用指南第一版 前言 引言 招标程序1 合同2 雇主3 雇主代表4 承包商5 设计6 职员与劳工7 工程设备、材料和工艺8 开工、延误和暂停9 竣工检验10 雇主的接收11 竣工后的检验12 缺陷责任13 合同价格与支付14 变更15 承包商的违约16 雇主的违约17 风险与责任18 保险19 不可抗力20 索赔、争端与仲裁 FIDIC争端裁决委员会委任范例条款前言国际咨询工程师联合会(FIDIC)已出版了三种模式的国际合同条件，分别简称为红皮书、黄皮书和桔皮书。红皮书为“土木工程施工合同条件”，1987

2、年出版了第四版，分别于1988年和1992年作了修订。黄皮书为“电气与机械工程合同条件”，1987年出版了第三版，并于1988年作了修订。红皮书用于由雇主方(或雇主委托他方)所设计的工程施工，估价是基于测定的工作量和合同单价。黄皮书用于设备的提供和安装，一般适用于大型项目中的部分工程。考虑到某些雇主希望以承包商作设计的包干方式为基础进行项目工程施工的采购，于是FIDIC开始着手编制相应的合同模式：即后来称之为桔皮书的文件。1995年，FIDIC出版了桔皮书，即“设计建造和交钥匙工程合同条件”。它由一个起草委员会编制。该委员会简称为“桔皮书工作小组”。成员有Axel-Volkmar Jaeger

3、(组长)，来自德国的Schmidt Reuter Partner公司；Peter L Booen，来自英国的Sir Alexander Gibb & Partners有限公司；Philip Jenkinson，来自英国的W S Atkins公司；Bob Kavanagh，来自加拿大的Stanley工业咨询有限公司；Charles B Molineaux，来自美国的Wickwire Gavin PC公司。整个编制工作是在FIDIC合同委员会的指导下进行的，该委员会是由下列成员组成：K B (Tony) Norris，咨询工程师，来自英国(主席)；Michael Mortimer-Hawkins，

4、来自瑞典的瑞典电力AB公司；John B Bowcock，来自英国的Sir Alexander Gibb & Partners有限公司。桔皮书的初稿最早得到了下列人员和机构的审阅：Peter Batty，来自美国的TAMS咨询公司；Geoffrey F Hawker，来自英国的咨询工程师；Joseph A Huse，来自法国的Freshfields公司；Gordon L Jaynes，来自英国的Whitman Breed Abbott & Morgan公司；A E J (Tony) Sanders，来自英国的Mouchel管理有限公司；R J (Rob) Falconi，来自加拿大的Delca

5、n公司；Harold Fairfull，来自英国的欧洲资本公司；Martyn J Nixon，来自英国的Willis Corroon公司；Per Fagerholt，来自丹麦的COWI咨询A/S公司；Christopher Wade，来自瑞典的VBB VIAK AB公司；GroBekatthofer博士，来自德国；Christopher R Seppala，来自法国的White & Case公司；R Mark H Griffiths，来自英国的Griffiths & Armour公司；A J M (Tony) Blackler，来自英国的Rowe & Maw公司；世界银行；国际律师协会。许多审

6、阅者在法律上，财务或保险方面提供了有价值的意见。即将出版之际，DavidRWightman和Andrew Inkester(来自英国的Nabarro Nathanson公司)作了最终的审阅，以确保整个文件在法律上的一致性。随后，FIDIC出版了它的“指定一个争议裁决委员会的条款样本”，该条款是由A J M (Tony) Blackler编制，由Peter L Booen和上述的FIDIC合同委员会审阅。这些条款样本影印在本指南的结尾，即在第20条的说明之后。本指南是由Peter L Booen编写，并由K B (Tony) Norris，Charles B Molineaux，R Mark H

7、 Griffiths和FIDIC合同委员会审阅。该委员会目前由John B Bowcock(主席)，Michael MortimerHawkins和AxelVolkmar Jaeger组成。在出版之前，David R Wightman和Andrew Inkester对此作了最终的审阅。FIDIC对上述人员和机构为此所耗费的时间和所作的努力表示感谢。FIDIC秘书处不断地收到对基于FIDIC出版的合同条件的各个合同帮助进行解释的请求。显然，作为一个国际咨询工程师联合会，FIDIC不可能提供有关的法律建议。在任何情况下，对一个合同作出法律上的解释将取决于其精确的措辞和该合同适用的法律等方面。因此本

8、指南并没有企图对桔皮书提供法律的解释，尽管它说明了某些有关的法律问题。本指南还说明了起草委员会(桔皮书工作小组和合同委员会)在起草特别条款方面的意图。对一个具体合同的个别条款作解释取决于适用于该合同的法律，同时还受该合同中其他内容的制约。本指南的最后一部分为FIDIC桔皮书的影印本，即“设计建造与交钥匙工程合同条件，1995年第1版”。本指南的正文中以斜体字的形式印出桔皮书中的各种子条款。这些斜体字形式的文字应当与最后一节中影印的桔皮书中相应的文字一致 。如果出现这两部分在相应的文字内有出入，读者应当以影印的最后一部分的措辞为准。引言文件为何要标准化?无论在技术上还是管理上，标准化都是一种保证

9、圆满实施许多商业项目的理想方法。无论是占大多数的建筑工程、土木工程、化学工程、电气工程、机械工程或任何联合工程，主体工程常常是复杂的。随之出现的合同条件越来越复杂，因此，合同条件基于一个标准化合同格式就显得越来越重要，因为该标准化格式对合同的双方和金融机构来说都是熟悉的，同时它还在各方的不同目标之间保持一个公正和合理的平衡，从而可以公正地分配风险和责任。在大部分情况下，合同各方都会赞同这样一个标准格式的合同，因为它将在很大程度上减少履约不完善、费用增加及产生争议的可能性。投标人对他不熟悉的合同条件的后果评估起来可能有些困难，因而有了按可接受的标准格式编制的合同后，投标人就会减少对不熟悉的合同条

10、件作资金方面的准备。广泛采用标准的条款对合同管理人员的培训提供了一个稳定的基础，从而使他们不需要与一直在变化的合同条款打交道。桔皮书本指南的目的是对“设计建造与交钥匙工程合同条件”第1版中第一部分的条款进行解释。该合同条件简称为“桔皮书”，由国际咨询工程师联合会(FIDIC)于1995年出版。1994年出版过一个试用版，在本第1版完成之前审议了对其试用版的许多意见。本指南(简称为“桔皮书指南”)意欲帮助桔皮书的用户，即帮助那些根据本合同条件编写合同和管理合同的人员。这种帮助集中在桔皮书的特点上；本指南不是为了准备招标文件所需的专业知识而提供的完整的培训材料。还有，指南中的说明也不是对每个问题的

11、每个方面都提供了权威性的法律解释，因为这种解释必须取决于适用于具体合同的法律。我们认为桔皮书可以成为提供由承包商设计的设施的所有合同的基础，这里的设施包含建筑工程，土木工程，化学工程，电气工程，机械工程或任何联合工程。在整个起草过程中，目的是编入适用于诸如房屋建筑，道路，炼油设施，发电机，水轮机，污水处理工程等的各项规定。然而，桔皮书不适用于由雇主和其咨询工程师设计的项目，也不适用于承包商不对设计负责的情况。项目采购设计建造方案根据桔皮书的设计建造合同的模式，设计乃是施工单位的责任。这样安排可以减少由于设计方与施工方之间责任分担而带来的问题。设计建造这种形式还有利于节约，不仅反映在价格上，而且

12、还反映在达到特定的质量所需的代价上。因此，重要的是雇主要拥有专家的技术服务，以保证他的要求在招标文件中得到考虑，并在实施过程中得以实现。如果没有专门知识，就可能出现问题，特别是在需要做出变更的时候。理想的是，设计建造合同下的变更，应按要求给予指示(而不是由雇主重新设计)；为了减少争议，变更的费用及其结果应当事先达成协议。在实施过程中，这样做可能使设计建造的程序显得不那么灵活。相对于设计方是雇主另外雇佣的并与承包商无关的做法而言，这样的设计建造程序对于雇主提出的变更来说就不大容易修改。设计一建造这种方法避免了雇主过多介入设计过程。然而，由于设计与施工有一定程度的搭接，因而雇主能够从包干报价、承包

13、商对工程(包括设计与施工)的整体责任以及潜在的节约(费用和时间)等方面获得益处。这种搭接可能缩短总的周期（指从编制招标文件至工程竣工）。由这种搭接而带来的时间上的节约可能被合同签订之前阶段设计过程的不连续抵消掉。项目采购方案在一个项目开始阶段，采购方法应当加以评估，从而确定最为合适的方法：FIDIC出版桔皮书并不意味着它对此方法的偏爱。雇主应当首先分析项目的资金安排，它们带来的结果，某种类型的工程中含有风险的程度及影响采购过程的其他因素。进行了这种分析后，就可以作出哪种采购方法合适的决定，并确定最接近雇主要求的合同标准格式。这样的话，与采用另外一种格式的情况相比，合同条件第二部分的内容就较少。

14、FIDIC出版了三种格式的国际合同条件，简称为红皮书、黄皮书和桔皮书。红皮书是“土木工程施工合同条件”，第四版已经在1987年出版了，并在1988年和1992年分别作了修订。它是用于工程的大部分是由雇主方(或代表雇主)所设计的工程施工。工程的期中和最终支付是由一个雇主指定的公正的工程师来估价的，这种估价是根据测得的工作量和合同单价作出的。红皮书中的第一部分不包括对竣工检验的具体安排，也没有提及竣工后的任何检验。缺陷责任期是确定的期限。黄皮书是“电气与机械工程合同条件”，第三版在1987年已出版，并于1988年修订。黄皮书用于设备的供应和安装，通常是指一个大项目中的一部分。期中支付，包括设备运输

15、费用是由一个雇主指定的公正的工程师来估价的，对工程的最终支付也是由该工程师来估价的，但是估价的方法没有规定(如果不是总价包干，就需要第二部分内容)。黄皮书第一部分明确地包括了雇主提供设施、变更要预先商定以及竣工检验等规定，但没有提到任何竣工后的检验。缺陷责任期可以根据具体情况延长。桔皮书是用于由承包商(或代表承包商)设计的工程的设备供应、安装及施工。除非在支付表中另有规定，对项目的期中和最终支付是由雇主代表估价，但是估价的方法没有规定(如果不是总价包干，就需要第二部分内容)。桔皮书的第一部分包括了对版权、进度报告，由雇主提供的设施，变更的事先商定，竣工检验和竣工后的检验的具体安排。缺陷责任期可

16、以根据实际情况延长。如果上述的分析结果是决定采用设计建造或交钥匙工程的方案，那么桔皮书就为该合同提供了一个国际通用的基础。桔皮书可以用于按单一合同施工的项目，也可以用于作为多合同项目中的一个合同(用于设备提供或施工)（尽管后一种情况会带来较多的协调问题）桔皮书可用于各项设备，单项构筑物和整套设施，包括交钥匙工程合同中的设施的提供。交钥匙合同包括了提供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备(f.f.e)，使该设施随时可以启动运营(在转动“钥匙”时)。桔皮书对所有设计建造合同同样适合，但是实际项目的特性可能对起草合同条件第二部分和其他招标文件产生很大影响。招标文件的起草必须仔细，特别要注意质量

17、、性能标准和试验等方面。如果招标文件有缺陷，可能招致不合格的工程，雇主将为此付出很大的代价。因此雇主必须确保充足的人员、费用和时间用于招标文件的技术和商务部分的起草上，以及对投标人建议书的分析上。用于澄清的注释(除非上下文有要求)。(a) 在桔皮书的第一部分以及投标书和附录中:(i) 提到“第二部分”时，指的是为某具体合同所编写的合同条件第二部分。(ii) 提到条款时指的是用于某一具体合同的合同条件中的条和款，由出版的第一部分和合同条件第二部分组成。(b) 在本桔皮书指南中的解释：(i) 提到“第一部分”时指的是出版的桔皮书中的第一部分。(ii) 提到“出版的第二部分”时，指的是出版的桔皮书上

18、的“特殊应用条件编制指南”。(iii) 提到“合同第二部分”时指的是为特定合同编写的第二部分。(iv) 提到条和款，指的是在出版的桔皮书第一部分中的条和款。(v) 针对第一部分内容的解释用斜体字印出。招标程序FIDIC出版了“招标程序”文件，说明了挑选投标人，获得和评价投标的系统方法；1994年出版了第二版。该文件是用来帮助雇主得到严格符合要求的完整的且有竞争力的投标。前言的结论是它可适用于任何可接受的合同格式。因此它的意见在此不再重复，下列的解释只是就适用于桔皮书的程序再作详细的说明。经验表明：对包括设计的合同来说，对投标人进行资格预审是特别有用的。它有助于雇主了解一定数量的公司的能力，以便

19、以后邀请他们参加投标，并鼓励有较好资格的公司在得知自己有一定的成功机会的情形下参加投标。不加限制的投标不能促进合理的竞争。尽管雇主能规定一个符合要求的投标将需要具备什么样的条件，但是如果投标人认为其他投标人的人数使他们即使获得合同也很少有机会收回他们的投入的话(特别是如果他们感到有理由怀疑其他投标人可能从他们的设计中获益)，他们将不愿意做有一定详细程度的初步设计。除非招标程序受某一家金融机构规则的限制，理想的资格预审邀请应当说明有多少个预期的投标人将被邀请提交投标书。考虑到编制一个响应性投标文件所需的工作量，这个数量应当谨慎确定，对“简单的”项目来说，六家投标人也许是合适的；对复杂的或大型的项

20、目，三家投标人也许是合理的。发给通过资格预审的公司的招标文件一般包括下列内容，（按顺序列出）：(a) 投标邀请函；(b) 投标人须知，包括投标程序和建议书的要求，这些均不应构成合同的一部分。这些建议书的要求应当规定包含在每个投标人的建议书中的各种文件。而建议书中适用于承包商以及工程的要求(在合同生效之后)必须包含在雇主的要求(f)内，这些建议书的要求是针对投标人的，并在下列要求方面对他们作出了指示：(i) 建议书中初步设计的详细程度(ii) 填写资料表(c) 投标书格式和投标书附录：这些文件将按桔皮书的第三部分的格式样本制作，见本指南后面的影印的内容，同时要考虑对投标书附录中对各款的说明(在本

21、指南和出版的桔皮书第二部分中)。(d) 资料表可能包括问答栏和/或表格：见本指南1.1.1.6款的解释。(e) 合同条件(f) 雇主的要求，其中说明了工程情况，而不应当向投标人作指示详见出版的桔皮书第二部分中和本指南全文中对这个重要文件的解释。(g) 现场水文和地表以下情况的资料，环境影响的研究及其他由雇主做的勘察报告，一般它们都不能构成合同的一部分。一份技术要求既可以是客观的，也可以是主观的。客观的要求是明确的要求，可定义为不需要投标人提出意见或作出判断的要求，例如：它规定一种设备应当在某个规定的温度限度内保养。主观的要求是不精确的要求，可定义为必须由投标人提出意见或作出判断的要求，例如：它

22、规定一种设备将使用“最新的技术”，这是一个非常模糊的用语。雇主的要求不应当含有主观性要求，因为这样的话，在投标人设计和报价时难以对所需要的确切程度作出解释。如果雇主的要求里含有一种主观性要求，投标人就很可能希望避免由于对该要求有不同的解释而引起的问题。投标人可能要求保证建议书和/或资料表中的细节足够清楚，并保证这些细节是对该要求的约束性解释。然而，最好是通过保证合同中不含有主观的要求来避免这类潜在的分歧，同时也通过保证建议书含有足够的资料，使雇主检验该投标人是否按雇主主观的要求实施项目。如果雇主希望采用主观的要求，那么应包含在投标人须知中。雇主的要求应当包含他的客观的要求，包括现场的位置，工程

23、的定义和目的，质量和性能标准以及在出版的桔皮书第二部分中的第3页 上所列出的详细内容。按(b)项内要求的那样，每个投标人编写一份建议书，说明他将如何满足雇主的要求(f)。然后，建议书与完成填写的(c)和(d)项，根据(b)项内所指定的程序，一并提交。如果该投标人还提交一封说明信，那么该信函不应当含有任何与最终的合同有关的材料，除非在投标书有声明：该信为建议书的一部分。对投标书的评价和比较可能是一项主要的任务，具体情况取决于建议书的详尽程度，及招标文件内(b)和(f)所提及的要求的确切程度和客观程度。雇主要研究，评估和比较建议书的所有方面，尤其当它们被编制得非常详尽时。未中标的投标人将保留他的建

24、议书的版权，除非或直到他们处置了版权。雇主必需退还其设计，并不保留影印件，也不向中标投标人承包商透露细节。合同条件在招标文件里，合同条件分为第一部分和第二部分。第一部分编进了已出版的桔皮书。有两种方案可供选择：用实际出版的文件作为招标文件的一部分；或采用下列的文件：合同条款第一部分通用条件应当是构成“设计建造与交钥匙工程合同条件”第一部分的内容，即由国际咨询工程师联合会(FIDIC)编写的，1995年第1版，并在随后的第二部分，标题为“特殊应用条件”中对通用条件作了修改和增补。特殊应用条件(合同第二部分)必须针对特定的合同编写，要参考桔皮书(包括它的第二部分)，本指南上任何有关的解释，以及项目

25、贷款机构/银行的任何特别要求，该机构可能有特别侧重的以及/或强制性的要求。任何对第一部分的修改和增补应当包含在合同的第二部分中，而不应当对第一部分作直接修改和/或重新打印，这样的话，投标人就可以迅速地识别修改的内容，并对修改带来的影响作出评价。在编写桔皮书时认识到，尽管有许多款可以通用，但考虑到具体合同的实际情况，某些条款仍需作出修改。因此在编写第一部分时，采取以下原则，即：(i) 期中支付应在施工过程中作出，但用于承包商携资承包合同的范例措词编入了刊印的第二部分。(ii) 如果第一部分的措词要求必需有进一步的资料来说明，那么该条款就要提及包含在投标书附录里的资料：它不明确规定此资料已由雇主规

26、定或已由投标人填入。因为这部分的内容可能会受到招标要求的影响。(iii) 如果第一部分中的一款涉及到一件事，对此不同的合同可用不同的条款，则编写条款的原则是：(a) 用户觉得删除(或不引用)对他们不适用的规定，要比在第一部分中没有包括他们的要求的情况下，在合同的第二部分中另行编写增补的文字方便：因此，第一部分尽量多包括一些有关内容。(b) 在(a)项被认为不合适的情况下，条款包含适用于最常使用的方案的规定；这样的做法常常是主观性的，部分原因是因为编写第一部的意图是要将其用于许多类型的项目。对(a)种情况进一步来说，认为第一部分中的每一项规定都适用于大多数合同的看法是不正确的。为了使合同条款能用

27、于上述各类工程，桔皮书可能需要针对每一个具体项目做一些改动，这一点已被人们认可。但这种做法不应当被用来破坏已出版的桔皮书第一部分中责任的公平分担，而只是用来解决那些明显涉及合同的某种法律，工程类型和位置有关事项的问题。如果尽可能多采用第一部分的文字内容，那么合同第二部分必要的内容就可以减少。第二部分内容较少会有利于投标人和其他用户：即需要编写的少了，并且投标人需要分析的新内容也少了。1 合同1.1 定义第1.1款中包括若干用于整个合同文件的定义，根据主题分为六组。定义的术语的首位字母用大写以便于辩认。所有招标文件在这些定义的措词和用词方面应当保持一致。1.1.1 文件1.1.1.1 合同第一个

28、定义规定了哪些文件将构成合同（除非在合同协议书中另有规定），文件的优先次序在第1.6款中有说明。这样，也就定义了合同文件，定义的方法是指明了预期包括在其中的文件名称。而提及这些预期的内容可能不会起多大的作用。当合同生效时，合同由实际的文件构成，关键是实际文件的内容，而不是在这些定义中简述的内容。例如：这些定义不能对建议书中所要求的细节范围作出规定，因为建议书在本条款生效之前就已存在。1.1.1.2 雇主的要求雇主的要求就是雇主为要完成的工程规定出确切的要求，包括了合同条件没有覆盖的全部内容的那份文件。雇主的要求是基础文件，除了任何在合同条件中规定的内容之外，它包括了：现场位置的定义，工程的定义

29、和目的，质量和性能标准，还有出版的桔皮书的第二部分第3页*中列出的细节，以及在合同条件中附加说明的任何承包商的特别义务(例如对工程运行人员的培训)，如果这些内容在其它地方予以规定(例如在投标人须知中)，因而不具有合同约束力，那么它们会被建议书所取代。在雇主的要求中应当定义现场和工程，这可能要求包括图纸。如果拟建的工程有轮廓图显示，无论是有尺寸还是没有，雇主的要求应当规定例如承包商执行的工程必须与轮廓图相符的范围。将设计归入本文件时应当谨慎，要充分考虑产生的后果，包括任何雇主为自己的设计所负的最终责任。雇主的要求应当包括所有有关的标准，包括质量，性能和试验，但不需明文规定由适用的法律对工程的强制

30、要求。质量应当以条款加以明文规定，如果这些条款不详细，就会减少承包商的设计责任；如果不准确，就会难以实施；而且不依赖于雇主代表将来的意见，因为投标人可能认为难以预测此类意见。例如：规定“最好的质量”或其他不确切的质量标准会造成争议，因为各方可以对这些标准有不同的解释，详见上述投标程序(第12页*)的有关解释。有关编写雇主的要求的进一步指导在出版的桔皮书第二部分中，并贯穿于本指南中。 如果雇主确实要求承包商遵守具体的进度要求的话，那么雇主的要求还可以(但不一定)包括该“工作进度”。例如：如果工程实施中包括涉及某一现有设施的工作，那么承包商就可能被要求以一种特殊的方法分阶段做这项工作，以减少对该设

31、施(该设施可能是一项加工设备)运行的干扰；见第2.20款。对在过去未占用的工地(如绿色的原野)上的大部分工作来说，可以不需要这种要求，时间限制是指第8条中涉及的问题。在接受投标书之前，雇主应当考虑招标文件之间是否有任何不一致的地方；如果有的话，应当设法解决。特别是，如果投标人的建议书或资料表中的细节与雇主的要求的具体方面不一致，那么就应当通过一个一致同意的修正方案来解决。考虑到这种可能性，1.1.1.2，1.1.1.5和1.1.1.6中的每个定义的解释中都提到了“包含在合同中”这一措词。1.1.1.3 投标书 指承包商为了工程向雇主提出并为中标函接受的报价书。1.1.1.4 投标书附录投标书和

32、投标书附录应当按已出版的桔皮书第三部分的范例格式编写，在本指南后面也附有范例格式。投标书构成了投标人要签订有法律约束力的合同的要约。它本身并不长，但是很重要，因为如中标函所同意的那样，它是使一个有法律约束力的合同生效的方法，除非或直到雇主与承包商签订了合同协议。投标书的主页一开始就说明了招标文件(包括任何补遗)和固定总价，这里所谓的固定总价即为资料表中所分析的价格之和。在许多国家，报价中如果有文字表示的价格与阿拉伯数字的价格，则以前者为准。第二段指的是争端裁决委员会的指定，见第20.3款。第三段说明了接受投标书的有效日期。雇主应对这一有效日期进行权衡，他要考虑到自己的工作程序和审定投标书所必需的时间，包括研究投标人的设计建议书。在有些国家除了采取没收投标保函的方法外，有效期的承诺可能是无法强制实施的。投标书附录