对抚养纠纷中未成年子女的地位分析及程序保障.docx

1、对抚养纠纷中未成年子女的地位分析及程序保障对抚养纠纷中未成年子女的地位分析及程序保障摘要：在民事领域中，婚姻家庭与未成年人关系最为紧密。因此，保护未成年人的合法权益离不开对婚姻家庭关系的深入研究。本文以抚养关系和抚养纠纷为切入点，从未成年子女的角度解读抚养关系，提出子女才是抚养关系的真正权利人。文章在分析抚养纠纷解决过程存在中心错位的现状后，援引“儿童本体观”为理论支撑，提出应以未成年子女为中心解决抚养纠纷，进而对诉讼中应如何体现和保障子女中心地位展开论述。笔者建议可以对诉讼过程中征求子女意见的程序进行改革，并在审理中适当向职权模式倾斜，发挥审判人员的职权，以此弥补子女在地位和能力上的天然弱势

2、，保障其得以表达自己独立的意志。针对目前由于未成年人在诉讼行为能力上的欠缺，无法就抚养问题与父母双方同时抗衡的盲点，笔者还建议可以在一定程度上对指定代理人制度进行灵活适用，实现对子女救济。关键词： 抚养纠纷 未成年子女 地位分析 程序保障据统计发现，在2007年泉州地区两级法院受理的涉及少年权益的民事案件中，与婚姻家庭有关的案件约占总数的%，其中与未成年子女抚养问题相关的案件占九成以上。这些数字充分反映了当前涉少民事审判领域中，抚养问题与未成年人权益保护的关系最为密切。有鉴于此，本文拟就抚养纠纷中未成年子女的地位和程序保障进行分析，以期对少年民事权益的保护有所裨益。一、解读抚养关系的新视角抚养

3、纠纷的产生根源于正常抚养关系的异动。因此，欲探析抚养纠纷中未成年子女的地位问题，首先就应明确在正常的抚养关系中未成年子女究竟处于何种位置。1、揭开“抚养”属性的面纱长期以来，我们习惯了从父母的角度来理解“抚养”，并创造出一个名词“抚养权”，以至于人们对“抚养权”究竟是父母的权利还是义务争执不下。其实我们如果换个视角，从未成年子女的角度看待“抚养”，或许会有新的发现。“抚养”乃教养并保护，简单地说，就是为了使未成年子女健康成长，对其给予保护并教养。显然，抚养制度的存在是为了解决子女的成长问题，从未成年子女的角度理解“抚养”更符合制度设计的本意。如此一来，将“抚养”理解为未成年子女享有被抚养的权利

4、并非没有道理，子女是抚养关系中的权利人便不言自明了。那么，父母在抚养关系中又扮演什么样的角色呢？“抚养”对他们而言究竟意味着什么？中华人民共和国婚姻法第二十一条第一款规定，父母对子女有抚养教育的义务；第二十三条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。如此看来，立法一方面从权利的角度肯定了父母对子女的抚养，另一方面又从义务的角度对这一问题进行了规定。笔者认为，对父母而言，仅从权利或者义务的角度理解“抚养”并不贴切，“抚养”既不是一种单纯的权利，也不是一种单纯的义务，而是权利和义务的统一体，是父母对未成年子女的一种责任。父母不能逃避履行抚养责任，一旦怠于履行或不履行这一责任，必将受到法律的惩

5、罚，因此抚养便表现出义务性的一面。同时，为了实现父母对子女的抚养，法律允许作为抚养人的父母为一定的行为，不仅他人不得加以妨害且子女也必须服从管教，如此一来便使抚养呈现出权利的面相。2、用“抚养责任”取代“抚养权”通过上文对“抚养”属性的分析，我们确立了未成年子女是抚养关系中真正权利人的理念。应该说，这一论断打破了以往婚姻家庭关系中父母本位的传统思维，代之以子女本位来构建和解读抚养关系。相应地，我们不宜再沿用“抚养权”这一模棱两可的概念，可以考虑用“抚养责任”一词取而代之。“抚养责任”取代“抚养权”不仅仅是一种称呼上的改变，从中更透露出儿童保护意识的强化，这与儿童权利公约确立的儿童保护的最大利益

6、原则和我国实行的儿童优先原则相一致。在抚养关系中，未成年子女是当然的利害方，父母对子女的抚养不再是行使抚养权的表现，而是在承担抚养责任。父母双方共同、直接地对子女进行抚养是抚养关系的常态，一旦正常的抚养关系由于某些原因出现异动，如婚姻关系的解除等，这种共同的、直接的抚养就会被改变，抚养纠纷往往也就随之而来。二、抚养纠纷中未成年子女地位的确立抚养纠纷中未成年子女地位的现状正常抚养关系的异动主要表现为抚养责任由父母双方共同、直接地承担改变为仅由父亲或母亲一方直接承担，另一方只是间接地对子女进行抚养。大多数抚养纠纷就产生在抚养责任的变动过程中。由于传统观念的影响，我们往往将父母作为抚养纠纷的主角，认

7、为抚养纠纷其实就是父母围绕“抚养权”展开的“争斗”，对未成年子女在解决抚养纠纷中究竟处于何种地位没有给予应有的重视。1993年颁布实施的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见 明确将“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益”作为确定子女抚养的基本原则，貌似确立了以子女为中心来解决抚养纠纷。但细察之下我们发现，很多情况下法律的具体规定并没能体现这一基本原则。例如，中华人民共和国婚姻法第三十六条第三款规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。该条规定意味着，一旦双方在

8、离婚时对子女抚养达成协议，那么法院就无权对抚养问题进行干涉。问题是，一旦子女对父母达成的协议存有异议该如何解决？在实践中，子女的意愿很可能就会被掩盖掉。或许有人会以子女抚养问题若干意见第十条进行反驳。但该条规定的是，父母协议子女归一方抚养，并且抚育费由该方全部承担的，经法院查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。可见，第十条针对的是经济能力不足以承担全部抚养费的情形，试问，倘若协议并没有约定由一方承担全部抚养费，且子女只是对协议确定的抚养方有异议，那问题是否照样存在呢？再如，子女抚养问题若干意见第五条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生

9、争执的，应考虑该子女的意见。“考虑该子女的意见”是否应遵循一定的程序要求抑或可以随便为之？考虑子女意见如何能体现出以子女为中心？即便子女没有意见，那也未必就能保证依照法律规定作出的决定就一定符合子女的利益。毕竟子女抚养问题若干意见的大部分条款都是以父母为本位来确定子女抚养的。综上所述，我们应当承认，在面对抚养纠纷时，我国当前的立法和司法均不自觉地将未成年子女放在次于父母的附属地位进行考虑，没有突出子女在解决抚养纠纷中的中心地位，不利于对子女合法权益的保护。在抚养纠纷中确立未成年子女中心地位的理论支撑诚如上文所言，抚养于父母而言是一种责任，其真正的受益者乃是未成年子女，“抚养责任”取代“抚养权”

10、强化了对子女的保护意识。可见，在抚养纠纷的解决过程中，我们应注重对子女的保护而非单纯的对争议的解决。如此看来，以子女为中心解决抚养纠纷便理所应当。除此之外，在抚养纠纷中确立未成年子女的中心地位还有一个重要的理论支撑，那就是儿童本体观。儿童本体观的确立其实就是发现儿童的过程，即发现儿童乃是不依附于成人而独立存在的社会群体。在文艺复兴之前，“儿童并没有作为具有独立生存价值的个体而受到尊重，他们只是被看作没有独立人格的小大人，被看作父母的隶属物，不能享有任何权利，甚至连生存权都得不到保障。”人们习惯了从社会和家庭整体利益的角度看待儿童的价值，似乎儿童的存在就是为了承载家庭和社会的期望，没有丝毫的个体

11、价值而言。随着文艺复兴运动的蓬勃发展，传统的儿童观遭到了极大冲击。其中最引人注目的当属卢梭的观点，其最重要的内容是：儿童期的存在是自然规律，大自然希望儿童在成人以前就要像儿童的样子，人们应当尊重儿童，尊重儿童期，儿童是真正意义的人，儿童具有独立存在的价值。认识到儿童期不仅仅是为将来的成人生活做准备，而是有其独立存在价值的观念在儿童观演变史上具有重大意义，它促使儿童的概念从成人概念中分离出来。在此之后，“尊重儿童”的呼声日渐高涨，社会最终达成一种共识：儿童具有本体性。儿童本体观提出，儿童虽然不同于成年人，有其特殊性，但她与成年人一样是一个独立的社会主体，应该享有社会主体应有的权利。因此，我们应从

12、孩子的视角来看待他们在成长过程中所遇到的问题，而不是从成年人的立场来看待他们的问题。抚养制度以保障未成年子女健康成长为根本目的，正因如此，抚养纠纷的出现与其说是父母双方面临的问题，倒不如说是子女遇到的麻烦来得贴切。所以，解决抚养纠纷理当以未成年子女为中心。三、诉讼程序中未成年子女地位的程序保障未成年子女作为抚养关系和抚养纠纷重要的利害关系人，在诉讼中应如何体现和保障其中心地位呢？这主要表现为审判人员应深刻意识到，通过诉讼解决抚养纠纷其实是保护子女合法权益的一种方式，在此过程中应注重落实子女作为权利主体的地位，使其得以表达自己独立的意志。征求意见程序的改革实现子女中心地位的根本要求大部分抚养纠纷

13、产生于离婚诉讼的过程中，此种情况下，抚养纠纷的解决内置于婚姻关系的解决，抚养问题只是婚姻问题的一个附属品。如此一来，父母的地位被强化和突出了，而未成年子女的地位却被悄然掩盖。有鉴于此，我们在审理离婚案件时，应将抚养问题的解决相对独立出来，改变以往以父母为“主角”的审理方式，把重心向子女倾斜。新修订的未成年人保护法第五十二条第二款规定，人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。该规定突破了之前十周岁的年龄限制，只要子女有表达能力，审判人员均应听取他们的意见，这不能不说是立法的进步。但立法的进步是否必然带

14、来司法实践的收效呢？恐怕未必。目前，审判人员听取子女意见的做法比较单一，就是将子女单独请到办公室或会议室，对他们做一个简单的询问笔录，问他们愿意和谁一起生活。这种粗糙的询问方式带来的弊端十分明显，首先，审判人员随意的态度难免让子女觉得自己不受重视，自己只是等待别人处置的物品。这种心态一旦产生，对子女今后的成长十分不利，违背了保护未成年人的基本原则。其次，这种简单的询问很可能无法获悉子女真正的意愿。在绝大多数审判人员缺乏社会工作的经验和技巧的情况下，仅凭他们一句简单的“你想跟谁”很可能难以打开孩子们的心扉，无法实现与他们的有效沟通和交流，结果可想而知。未成年子女由于生理、心理尚未成熟，独立表达意

15、志的能力尚有欠缺，这就需要我们以适当的方式引导他们正确、全面地表达自己的意愿。这种简单、粗糙的询问方式显然不能实现这一目的。笔者建议，在征求子女意见时，在方式和内容上可进行适当改革。1、方式上，在专门设立的场所内，由经过专业训练的人员与未成年子女进行面对面交流，可以借鉴少年刑事“圆桌审判”的模式进行“圆桌交流”。为了实现与未成年子女良好的交流与沟通，整个过程不再记录，而是采取同步录音录像的方式。交流结束后，再向其全程播放，询问他们是否还有补充，如果没有则制作笔录表明录音录像内容系其真实的意愿表达。2、内容上，首先要将父母离婚的事实告知他们，帮助他们接受这一事实；其次要让他们明白自己作为子女的地

16、位不会改变，但家庭生活方式会有所不同，只能与父亲或母亲一方共同生活，但可以定期与对方见面；最后引导他们表达自己的意愿。必要情况下可以借助其他社会力量，如学校老师、妇联、社区员工等，请他们参与和子女交流的过程。通过询问方式和询问内容的改变促使子女更大程度地加入抚养问题的审理和解决过程，如此方能真正帮助子女实现其权益。审判人员职权的发挥实现子女中心地位的有力保证在民事审判方式朝当事人主义模式迈进的大潮中，我们应在某些案件上谨慎为之，适当地向职权主义回归，抚养案件就是其中之一。抚养纠纷不同于其他民事案件，由于未成年人在此类案件中天然地处于弱势，在当前的制度框架内，作为利害关系方的子女无法和父母平等地

17、进行对话，无法实质性地参与到与己相关的事务中。倘若审判人员还一味坚持中立，奉行“坐堂问案”的原则，那么，子女的合法权益很可能就会被淹没在父母的争斗中。因此，对这类案件的审理应适当地向职权主义回归，以此弥补未成年人能力上的不足。在此，笔者将围绕两个问题对法官职权的行使进行分析。首先，允许审判人员在一定情况下主动对案件进行调查取证。这一职权的行使并非没有法律依据。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第二款授予了法院主动调查收集证据的权力，关于民事诉讼证据的若干规定第十五条则进一步明确了职权行使的条件。长期以来，抚养案件的审理只是注重父母的较量，如此很可能对子女造成伤害。此时，审判人员完全可以援引法律

18、规定，以“可能有损他人合法权益”为由行使职权。在制度设计上可以借鉴少年刑事审判的“审前社会调查制度”，由子女所在的社区或学校组成调查人员，对未成年子女的社会、家庭、生活、学习等情况进行调查，并提交调查报告。该程序并非所有案件的必经程序，而是交由审判人员自由裁量。在对案件进行审查后，审判人员如果认为确有必要，如需对父母子女关系做更进一步了解，或认为父母的决定可能对子女权益产生不良影响，或子女对父母达成的协议提出异议等，可以依职权启动这一程序，并将调查报告作为法院依职权调查收集的证据。其次，赋予审判人员介入父母意思自治的权限。民事领域奉行“私权自治”且民事诉讼以“不告不理”为原则，但我们应该认识到

19、，父母可以为子女安排一切的传统观念已不合时宜，子女并非父母的附属品，其有独立的社会地位和利益需求。抚养协议不仅关乎父母，而且涉及子女的健康成长，即使父母达成一致意见，但这一决定毕竟关系到他人的重大利益，此种情况下，意思自治应该受到限制。在具体操作上，父母对抚养问题达成协议的，审判人员应该将协议内容告知子女，并询问他们的意见。如果子女对父母达成的协议有异议的，审判人员应将子女的异议告知夫妻双方，同时启动对抚养问题的审查，经审查后再对抚养问题作出判决并将相关情况告知子女。即使子女没有异议，但审判人员有理由认为双方的协议可能不利于子女健康成长的，可以通过再次询问父母、子女和要求相关机构提供调查报告的

20、方式就抚养问题做进一步的审查。指定代理人制度的灵活适用实现子女中心地位的必要救济让我们先来看一个案例。1997年,王某抛弃妻女离家出走。2003年法院判决双方离婚，女儿随其母亲生活，王某每月负担抚育费100元。2004年王某突然回家，妻子向法院提出变更女儿的抚育关系并不再负担其生活费。后女儿与父亲王某产生了矛盾，王某认为父女关系恶化系妻子挑拨引起，于是对女儿的生活和学习也不闻不问。因欠学费未交，女儿的学业难以继续维持下去。为此，儿女认为父母双方对自己不尽抚养义务，于2006年以自己的名义向法院提起民事诉讼，要求父母共同为其支付学杂费，并每月支付抚养费。一般来讲，父母离婚后，子女起诉一方要求增加

21、抚养费或变更抚养权的案件比较常见，但近年来，类似上文提及的未成年子女起诉父母双方的抚养案件开始出现，给司法实践带来了不小的难题。根据现行的民事诉讼法学理论，未成年子女属于无诉讼行为能力人，中华人民共和国民事诉讼法第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。该规定透露出这样的信息：法定代理人与作为被代理人的子女有着共同的利益指向。但在这类案件中，未成年子女遭受的伤害恰巧来自他的法定代理人即父母，怎么可能奢望父母代理子女参加诉讼呢？如此一来，没有其他人有资格代表子女参加诉讼，未成年子女的维权便陷入困境。如前文所述，在诉讼中落实子女在抚养问题上的中心地位关键就在于确保其能独立

22、地表达意思表示。儿童权利公约第九条第二款、第十二条第一款、第二款也明确规定了儿童有权参与到与其有关的事务中并发表意见。如何才能实现儿童的这一权利呢？其实，在我国目前的法律框架内，只要对法律规定的指定代理人制度稍加灵活适用就可解决这一难题。指定代理人制度指在法定代理人之间互相推卸责任的情况下，人民法院可以指定其中一人代为诉讼，以此确保无诉讼行为能力的当事人得以实现其诉讼权利和民事权利。同理，在法定代理人都无法胜任代理人的情况下，为了实现立法目的，应该允许审判人员在有监护资格的人或其他适合的人当中为未成年人指定代理人。这样的制度设计着眼于为子女提供一个独立于父母的代表人，在子女与父母利益相冲突时，

23、使他们的独立地位得到体现，彰显了对未成年子女的尊重，有利于维护未成年人的合法权益。结语少年民事权益的保护任重而道远，我们无法保证上述制度构想能够完全保障未成年子女在抚养问题上的合法权益，但至少我们希望，制度的改革和完善能更大限度地实现子女的权益，帮助我们在少年维权的道路上走得更远、更踏实。参考文献早在1959年儿童权利宣言中，该原则就被确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。1989年儿童权利公约第3条第1款更是明确规定了“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”虽然我国已加入儿童权利公约，但我国并没有规定儿童权利保护的

24、最大利益原则，而是将其具体化为儿童优先原则。刘晓东着：儿童教育新论，江苏教育出版社1999年版，第5152页。参见法卢梭着：爱弥儿，李平沤译，商务印书馆1994年版，第209页。由于笔者能力有限，仅就两部分展开分析。法官职权的行使应该是多方面的，应根据审判实践出现的问题决定是否行使和如何行使职权。该制度在我国其他地区法院已开始试行，广州市两级法院试行“社会观护员”制度，为了保护未成年人的合法权益，由法院聘请社会观护员进行庭前调查，并将相关调查报告作为审判的依据。台湾地区则在民法典第1055-1条规定，在涉及未成年人的案件中将社工人员的报告作为法院判案的重要依据。案情详见张洁、朱立龙着：从本案看对未成年人民事诉讼行为能力的保护/P