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1、一建三天一本书法规串讲第一章 建设工程基本法律知识 一、建设工程法律体系 （一）法律体系的基本框架（略） （二）法的形式和效力层级 1、法的形式（1）宪法：全国人大；（2）法律：全国人大及其常委会；（“法”）（3）行政法规：国务院；（“条例”）（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“条例”）（5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”）（6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；（7）国际条约【例】建筑业企业资质管理规定属于( )。(09真) A、行政法规 B、一般法律C、司法解

2、释 D、部门规章【参考答案】D2、法的效力等级。（1）效力等级：宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章（2）上位法优于下位法：安全生产法优于安全生产管理条例（3）特别法优于一般法：招标投标法优于合同法（4）新法优于旧法：物权法优于担保法（5）特殊情况1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决； 【例】法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，适用（ ）。 A、国务院裁决 B、全国人大常委会裁决C、旧的规定 D、新的规定【参考答案】B 2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时

3、，由国务院裁决； 【例】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由( )裁决。（11真） A、国务院主管部门 B、 最高人民法院 C、国务院 D、全国人大常委会【参考答案】C3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；4）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；【例】地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用部门

4、规章的，应当适用（ ）。 A、国务院裁决 B、全国人大常委会裁决C、地方性法规 D、部门规章【参考答案】B5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。【例】根据立法法， ( )之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（10真）A、部门规章 B、地方政府规章与部门规章C、同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定D、部门规章与地方性法规 E、地方性法规与地方政府规章 【参考答案】AB（三）建设法律、行政法规和相关法律的关系 1、建设行政法律关系：勘察、设计、施工、验收监督 2、建设民商事法律关系：建设工程合同法律关系 注：行政行为不一定影响合同法律关系的

5、效力二、建设工程法人制度（一）法人应具备的条件1、法人成立的条件1）依法成立；2）有必要的财产或者经费；3）有自己的名称、组织机构和场所；4）能够独立承担民事责任。法定代表人：依据法律或法人章程行使职权法人住所：主要办事机构所在地【例】关于法人，下列表述错误的是( )。A、享有民事权利能力和民事行为能力 B、依法成立C、是自然人和企事业单位的总称 D、有必要的财产，能够独立承担民事责任【参考答案】C2、法人的分类1）企业法人：工商部门登记成立2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（注：教材称为“社团法人”不对）（二）法人在建设工程中的地位和作用 1、法人是建设工程在的基本主体

6、 2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离（三）企业法人与项目经理部的法律关系 1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构 2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者 3、项目经理是施工企业内部的岗位职务，不是法定代表人 4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担三、建设工程代理制度（一）代理的法律特征 1、在代理权限范围内实施代理行为 2、以被代理人的名义实施代理行为 3、是具有法律意义的行为 4、代理行为的法律后果归属于被代理人【例】下列民事行为中属于代理的是( )。A、李某由于出差，将其电脑交给王某保管B、孙某雇佣王某为其打扫房间C、佟某委托中介为其征婚D、

7、海盈房地产公司委托律师事务所代其办理登记事项【参考答案】D （二）代理的种类 委托代理 法定代理 指定代理【例1】根据民法通则，施工单位的项目经理属于施工单位的( )。（10真）A、委托代理人 B、法定代理人C、指定代理人 D、职务代理人【参考答案】A【例2】某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于( )。(07真)A、法定代理 B、委托代理C、指定代理 D、表见代理【参考答案】B（三）代理行为的设立和终止 1、代理行为的设立 （1）建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包） （2）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理） （3）委托代理

8、的产生：授权委托书 2、建设工程代理行为的终止 （1）委托代理的终止情形： ）代理期间届满或者代理事务完成； ）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人都可以随时解除合同，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失） ）代理人死亡； ）代理人丧失民事行为能力； ）作为被代理人或者代理人的法人终止。 建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。（2）法定代理或指定代理的终止情形： ）被代理人取得或者恢复民事行为能力； ）被代理人或者代理人死亡； ）代理人丧失民事行为能力； ）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； ）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消

9、灭。 注意：被代理人死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定终止【例1】下列各项不属于委托代理终止原因的是( )。A、代理期限届满 B、被代理人取得民事行为能力C、被代理人取消委托 D、代理人丧失行为能力【参考答案】B【例2】委托代理不会因下列( )原因的出现而自行终止。A、代理人辞去委托 B、代理人死亡C、被代理人因伤致残 D、作为代理人的法人终止【参考答案】C（四）代理人和被代理人的权利、义务及法律责任1、转托代理（复代理）责任（1）经被代理人的同意：被代理人承担；(2)不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。2、无权代理（1）无权代理情形

10、：自始未授权；超越代理权；代理权终止（2）无权代理责任追认时：被代理人承担（本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意） 不追认时，行为人承担。 【例】某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是( )。（11真） A、 合法行为 B、无权代理 C、 不正当竞争 D、 滥用代理权 【参考答案】D 3、表见代理 （1）构成：1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由； 2）本人存在过失； 3

11、）相对人为善意 （2）法律后果：产生有权代理的后果，由本人承担责任 【例1】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单。后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某己离职，且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法，正确的是( )。（11真） A、张某应当向施工企业赔偿损失 B、施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失 C、保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿 D、保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿 【参考答案】D【例2】关于表见代理的错误说法是( )。(09真) A、表见代理的行为

12、人没有代理权 B、表见代理是无效代理 C、表见代理在本质上属于无权代理 D、善意相对人有理由相信行为人有代理权【参考答案】B3、不当或违法代理应承担连带责任 （1）委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 （2）代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。 （3）第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。（4）代理违法事项：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。【例】下列关于连带责任的表述错误的是( )。A、连带债务人

13、可以其相互间约定的债务清偿份额拒绝清偿全部债务B、连带债务人一人履行了全部债务后，其他债务人对债权人的债务解除C、履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿D、债权人可以向连带责任的多个债务人请求履行任何比例债务【参考答案】A四、建设工程物权制度 物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（一）物权的法律特征1、支配权2、绝对权3、财产权4、排他性（二）物权的种类 1、所有权（占有、使用、收益、处分） 2、用益物权 3、担保物权（抵押、质押、留置）【例】根据物权法，建设用地使用权属于( )。（10真）A、所有权 B、用益物权C、担保物权

14、 D、留置权【参考答案】B（三）土地所有权、建设用地使用权和地役权 1、土地所有权：国家所有和集体所有 2、建设用地使用权 （1）建设用地使用权的设立 ）设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。 新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 ）设立方式：出让；划拨。 【例】国家建设用地使用权是用益物权，可以采取（ ）方式设立。（09真） A、出租 B、出让 C、划拨 D、抵押 E、转让 【参考答案】BC （2）建设用地使用权的流转、续期和消灭 1）流转：采书面形式；申请变更登记；“房随地走”。 2）续期：宅基地：自动续期；非住宅建设用地：依法办理。 3）消灭：出让人及时办理注销登记。 3

15、、地役权 （1）地役权是用益物权，一般为有偿取得 （2）采书面形式订立 （3）地役权的产生不需要登记（4）未登记不能对抗善意第三人。 【例】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是( )。（11真） A、相邻权 B、地役权 C、土地出租权 D、 建设用地使用权 【参考答案】B（四）物权的设立、变更、转让、消灭和保护1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭 （）登记生效（例外：国家所有权可不登记）（）登记与合同效力的关系： 不登记不转移物权，但不影响合同的效力； 拒绝登记要承担

16、违约责任【例1】某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同( )。(09真) A、在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效 B、由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同 C、自当事人双方签字盖章后即生效D、借贷双方办理完抵押登记手续后生效【参考答案】C【例2】甲与乙签订房屋买卖合同，将自有的一幢房屋卖给乙，并约定任何一方违约须向对方支付购房款25%的违约金。但在交房前，甲又与丙签订合同，将该房屋卖给丙，并与丙办理了过户登记手续。则下列说法中错误的是( )。(09真) A、若乙要求甲支

17、付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少 B、甲必须收回房屋并向乙方交付 C、丙取得该房屋的所有权D、乙不能要求甲实际交付该房屋，但可以要求甲承担违约责任【参考答案】B 2、动产交付 （1）动产自交付生效 （2）例外：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。 3、物权的保护 （l）请求确认权利 （2）请求排除妨碍 （3）请求恢复原状 （4）请求返还原物 （5）请求消除危险 （6）请求损失赔偿注意：可以单独适用，也可合并适用。 【例】关于物权的说法，正确的有( )。（10真）A、所有权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上B、用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上C、国

18、家所有土地的所有权和使用权都不能转移D、建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的所有权E、两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上【参考答案】ABE 五、建设工程债权制度1、债的基本法律关系（1）债权的义务人是特定的（2）债权是相对权（主体相对性、内容相对性、责任相对性）2、债的发生根据（1）合同合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。 【例】引起债权务关系发生的最主要、最普遍的根据是（ ）。 A、合同 B、扶养 C、不当得利 D、无因管理 【参考答案】A（2）侵权行为【例】甲公司在施工工程中，由于操作失误给乙的房屋造成损害，根据法律甲公司有赔偿损失的义务。此债务的发生原因是(

19、 )。A、侵权行为 B、无因管理 C、不当得利 D、合同【参考答案】A （3）不当得利【例】下列各项发生了不当得利的是( )。A、子女向父母支付的赡养费 B、甲明知无债务而向乙清偿C、一方因赌博输给对方而支付的钱 D、甲误取乙的饲料喂鸡【参考答案】D （4）无因管理【例】某宾馆发生火灾，邻近的单位主动组织人员灭火，这一行为使宾馆减少了10万元的损失，而该单位却因此损失1万元。下列表述正确的是( )。A、宾馆与单位之间产生了不当得利之债B、宾馆与单位之间产生了无因管理之债C、宾馆与单位之间产生合同之债D、该单位有权要求宾馆支付5万元赔偿【参考答案】B 、建设工程债的常见种类 （1）施工合同债 （

20、2）买卖合同债 （3）侵权之债六、建设工程知识产权制度（一）知识产权基本特征： 1、人身权和财产权的双重性质； 2、专有性； 3、地域性； 4、期限性。【例】知识产权是指民事主体依法享有的专有权利，下列表述正确的是( )。A、知识产权是不具有物质形态的智力成果B、知识产权在所有国家或地域均有效C、对知识产权的保护无时间限制D、法律规定的知识产权的有效期限均相同【参考答案】A（二）专利权1、保护对象：发明、实用新型、外观设计2、授予专利权的条件： （1）发明和实用新型：新颖性；创造性；实用性；（2）外观设计：新颖性；富有美感和适于工业应用。（）保护期限：发明20年；实用新型和外观设计10年。（三

21、）商标权1、商标可分为商品商标和服务商标2、商标不经注册也可以使用3、商标注册人享有商标专用权4、商标有效期为10年，可以无数次续期。5、商标可以转让和许可使用（四）著作权 1、建设工程活动中常见的著作权作品（1）文字作品（招投标文件）；（2）建筑作品；（3）图形作品（工程设计图、产品设计图）2、著作权主体（1）单位作品：招标文件、投标文件（2）职务作品：著作权归作者；单位有优先使用权；两年内未经单位同意不得许可第三人以相同方式使用（3）委托作品的著作权归属：有约定按照约定；没有约定归受托人享有。【例】甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸，但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某

22、被指派负责该工程设计，则该工程设计图纸许可使用权归( )享有。(07真)A、甲建设单位 B、乙设计单位C、注册建筑师王某 D、甲、乙两单位共同【参考答案】B 3、著作权的保护期限： （1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制； （2）自然人：终生加死后50年（包括发表权）； （3）法人：首次发表后50年；50年内未发表的，不再受保护。七、建设工程担保制度 （一）合同的担保概述担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人

23、只能是债务人。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 （二）保证 1、保证合同 保证合同的当事人：债权人与保证人。2、保证方式 保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （1）一般保证 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（“先诉抗辩权”） （2）连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”【例】甲向银行贷款50万元，

24、乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是( )。 A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任 B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求 C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保 D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任- 【参考答案】A 3、保证人的资格条件 （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人

25、。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。【例】按照担保法的规定，可以作为保证人的是( )。(09真) A、厂矿的职能部门 B、有限责任公司C、政府机关 D、某高等学校【参考答案】B 4、保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。5、保证期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。【例】甲乙双方签订买卖合同，丙

26、为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是( )。(09真) A、丙的保证方式为一般保证 B、保证期间与买卖合同的诉讼时效相同 C、如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任D、如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任【参考答案】C （2）保证期间的合同变更1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。【例】按照担保法的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人( )。(09真) A、可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任 B、必须在原担保范围内继

27、续承担保证责任 C、可以拒绝再承担保证责任 D、同意后，才继续承担保证责任【参考答案】B 2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（注：依担保法解释，保证人仍应在原担保范围内承担责任。）保证合同另有约定的，按照约定。6、建设工程施工常见的保证种类（1）施工投标保证金（2）施工合同履约保证金（3）工程款支付担保（三）抵押1、抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。2、抵押的特点：不转移对财产的占有。【例】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是(

28、)。(09真) A、定金 B、质押C、抵押 D、留置【参考答案】C 3、不得抵押的财产： （1）土地所有权；（2）集体土地使用权；（3）事业单位、社会团体的公益设施；（4）权属不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产4、抵押权的产生（1）登记生效：在建建筑物；土地使用权；城市房地产；林木；（2）登记对抗：航空器、船舶、车辆。 未经登记不能对抗善意第三人。（3）抵押权的产生与抵押合同效力的区分【例】根据物权法，下列各项财产作为抵押物时，抵押权自登记时设立的是( )。（10真）A、正在建造的建筑物 B、生产设备、原材料C、交通运输工具 D、正在建造的船舶、航空器【参考答案】A 5、抵

29、押的效力 （1）抵押物的转让应经抵押权人同意（教材错误） （2）抵押权的实现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。注意：只能由法院拍卖和变卖。 【例】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为( )万元。（11真） A、 10 B、20 C、 30 D、 50 【参考答案】B6、抵押清偿的顺位（1）登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按比例清偿；（2）登记对抗时：已登记的优先于未登记；都未登记的，依合同成立先后（四）质权 1、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；2、质押的分类：动产质押和权利质押 3、可质押的权利 （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 （2）依法可转让的股份、股票 （3）依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权 （4）应收账款（五）、留置权1、留置财产：只能是动产。2、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿 3、留置权的实现留置期：不能少于两个月（鲜活易腐的动产除外）实现：折价、拍卖或变卖