华东政法大学考研模拟题法综卷三.docx

1、华东政法大学考研模拟题法综卷三华东政法大学硕士研究生入学考试法综模拟试题（三）一、简答题（每题8分，共56分）1.法治的基本原则有哪些？ 2.简述唐初法制的指导思想。3.简述世界各国就国家权力配置所遵循的宪法原则。4.法律行为的成立与生效的区别。5.简述混淆行为的表现形式。6.简述累犯的分类和条件。7.刑事诉讼中提起审判监督程序的方式有哪些？二、辨析题（每题10分，共40分）1.法治一直是我国建设的重要目标之一，对于法治的内涵，有人认为：“法治，就是法律至上。”请评析这一观点。 2. 有人认为，在我国目前的社会形势下，公民与人民是同等概念，两者并无区别。请对该观点作出评价。3.陈某临终前在日记

2、中写道：若离人世，愿将个人藏书全部赠与好友张某。陈某在日记中的表述是否构成有效的意思表示？ 4.现今很多中介组织在居间合同中收受佣金，有人认为，这是商业贿赂的表现，请对这一观点进行判断，并说明理由。 三、案例分析题（每题12分，共24分）1. 甲和乙因生意周转急需钱用，想向好友丙借钱，在去丙家的路上，乙说:如果他不借，我们干脆就抢！甲不同意，乙说：“那借不到可不关我的事。”甲没有回答。到了丙家门口，乙在外面等，甲进屋向丙借钱，丙说:家里没钱。甲在丙家吃饭留宿。乙见甲长时间不出来，只好自己回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，并拿起电话作势要报警，甲恼怒之下将丙打

3、死，藏尸地窖，但没有密码无法打开保险柜。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，从柜中取出现金5万元，并未告诉乙。案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。 问题： 1）请运用刑法的有关知识，对甲和乙的行为作出分析。 2）甲的行为是否构成自首？ 2. 甲公司职工张某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某拒绝为其办理。为报复王某，张某找到江某的儿子小江（17岁），唆使其将

4、王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到小江了解案情，小江承认受张某指使。甲公司起诉要求张某赔偿损失，并要求张某向王某赔礼道歉。诉讼中，张某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知小江参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求张某向王某赔礼道歉的请求、张某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。问题：1）王某、江某、小江是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？2）原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照

5、片、律师尚某调查小江的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？3）甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？四、论述题（每题15分，共30分）1.试论民法中意思表示不自由的情形与效力。2.试论犯罪既遂的类型。华东政法大学硕士研究生入学考试法综模拟试题（三）参考答案一、简答题1.法治的基本原则有哪些？1）民主性原则。现代意义上的法治是与民主紧密联系、不可分割的，民主原则是法治的最基本原则。在社会主义国家，一方面人民用法律确认和保护自身权利和自由，另一方面通过法律来规范、制约和监督国家权力

6、的运行。2）合法性原则，也称依法办事原则，这是法治的核心原则。坚持合法性原则，就是要求政党、政府、社会团体等各种组织及公民都在法律规定的范围内进行活动，不允许违反法律的规定，其中特别强调对政府自由裁量权的规范与限制。3）平等性原则，即法律平等适用于人的一般性规则，一切公民，无论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、文化程度、财产状况、社会地位有何不同，在法律上一律平等，享有法律规定的权利，承担法律规定的义务，不允许有超越法律的特权现象和特权公民。4）统一性原则，即法治统一原则。该原则有两点含义，一是立法统一，建立国家内部统一的具有普遍约束力和一体遵行的法律体系，并保证其遵守和执行，不允许各地区、

7、各部门各行其是，指定和推行有悖于统一性法治原则的法律、法规和规章；二是司法统一，裁判机关对于相同情形的案件应予相同的裁判，避免出现“同案不同判”的现象。2.简述唐初法制的指导思想。1）礼法并用治国的思想。唐初的统治者认为礼与法各有侧重，其中，礼是治国的主要手段，国家决不可弃礼而用法，否则就会导致民风败坏，社会动荡。此外，统治者还看到了法的作用，认为法是国家的权衡和准绳，治国不能没有法，但决不可肆意用刑，因为这将导致王国。唐初的统治者主张治国必须礼法合一，缺一不可，这一思想融入唐律，成为唐朝律法的重要指导原则之一。2）法律内容要统一、简约和稳定的思想。唐初统治者重视立法，强调法律内容需保持一致，

8、避免参差，否则会损害法制，不利于治国；法律内容必须简约，不可繁琐，便于理解和适用；法律内容还需保持稳定，一旦制定，不可数变，否则会使百姓无法可守，官吏无法可依。3）慎重行刑的思想。唐初统治者重视司法，对刑罚持慎重的态度，要求司法官严格依法办案，防止滥刑，做到大公无私，公平裁判，并对枉法裁判者严格处罚；此外还对一些重型者规定了专门的程序加以审理，避免错案。3.简述世界各国就国家权力配置所遵循的主要宪法原则。1）权力分立与制约平衡原则。这是近现代西方宪法普遍遵循的一条配置国家权力的原则，主要适用于国家权力的横向配置，其中美国宪法是贯彻三权分立、制约平衡的典型。该原则以孟德斯鸠的分权学说为重要理论支

9、撑，该学说认为，国家权力应分为立法权、行政权、司法权三种，三种权力互相制约，以避免权力的集中于滥用。2）民主集中制原则以及不允许权力过分集中原则。这是直接规范我国国家权力配置的最主要宪法原则。民主集中制体现在横向和纵向两个方面：全国各级人民代表大会都由民主选举产生，而国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。国家机构的这种合理分工，既可以避免权力过分集中，杜绝个人专断，又可以使国家的各项工作有效的进行。3）单一主义与联邦主义原则。单一主义的国家结构形式下，一国的国家权力全

10、部属于中央，地方国家机关可以享有广泛的权力，但必须由中央通过宪法和法律授予。单一制下，国家只有一部宪法、一个最高立法机关、一个中央政府，对外只有统一的国家才能作为国际法的主体。联邦制的国家结构形式下，联邦成员拥有自己的宪法和公共机关体系，可在宪法规定范围内享有处理公共事务的最终决定权，国家本不享有权力，其权力来源于各成员的让与。4.法律行为成立与生效的区别。1)适用的法律规则不同。法律行为成立的规则是一个法律事实构成的规则，有成立与不成立两种事实判断；法律行为生效的规则是已经成立的法律行为，为使其发生完全效力的规则，存在无效和效力待定两种情况。2）体现的意志不同。法律行为的成立仅体现当事人的意

11、志，而法律行为的生效则体现了法律对该行为的评价与干预，即表达了国家对个人意思表示的态度，若行为人的意志不符合国家的意志，法院只能宣告该行为无效。3）发生时间不同，法律行为成立的时间决定了法律行为生效的时间。当事人意思表示合致，法律行为即成立。然而法律行为的生效有两种情形，一是行为成立后即告生效。二是在法律行为成立后，还需经有关行政主管机关批准或登记后，法律行为才生效。4）法律行为不成立与法律行为不生效的法律后果不一样。法律行为不成立仅仅可能产生信赖损害赔偿责任，而无效法律行为违反了国家的意志和社会利益，不仅要承担损害赔偿责任，还要承担行政责任甚至是刑事责任。5.简述混淆行为的表现形式。1）仿冒

12、他人经法定程序获得的外部标识，即不经任何授权，擅自使用其他经营者经法定程序获得的外部标识的行为，包括经注册登记合法享有的注册商标、企业商号名称、服务标记等商业标志。2）不正当使用他人合法外部标志的行为，即为了谋取竞争的有利地位，虽然不在自己企业的名称、商号、商品或商标等中直接使用其他经营者合法使用的企业名称、商标以及商号、字号等商业标识，但对这些经营者的合法外部标识进行不正当使用的行为，如故意以他人著名商标作为自己的商号，或将他人享有盛誉的字号作为自己的商标等。3）不正当使用自己合法商业标识的混淆行为，包括经过注册登记取得的和未经注册登记但合法拥有的标识，造成其所提供的产品或服务与他人的产品或

13、服务相混淆，从而获得不正当的利益。4）擅自使用知名商标特有的商业标识导致市场混淆的行为，包括那些不受国家法律明文规定的保护，但已经具有形成知名企业和商品、服务盛誉重要价值的识别性标志。5）仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为，通过仿冒引诱消费者上当受骗，误以为是信誉好、技术先进、质量好的地区的产品而购买。6.简述累犯的分类和条件。累犯分为一般累犯和特殊累犯两种，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的。其构成要件有以下三点：1）前罪和后罪都是故意犯罪。2）前罪所判的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上的刑罚

14、。3）后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。特殊累犯是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的。其构成要件有以下两点：1） 前罪与后罪都必须是危害国家安全罪。2） 后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，没有具体期限的限制。7.刑事诉讼中提起审判监督程序的方式有哪些？1）决定再审，即各级人民法院院长及其审判委员会，上级人民法院和最高人民法院发现已经发生法律效力的判决和裁定确有错误，决定提起审判监督程序进行再审。2）提审，即原审人民法院的上级人民法院或最高人民法院经过审查，发现原审法院已经生效的裁判确有错误，需要提起审判监督程序的，直接组

15、成合议庭，调取原审的案卷，对案件进行审理。提审后的判决、裁定为终审的判决、裁定。3）指令再审，即最高人民法院或上级人民法院对下级人民法院已经生效的且确有错误的裁判，撤销原判，指令原审法院或所属其他下级人民法院按审判监督程序重新审理。4）再审抗诉，即最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，有权依照法定程序向法院提起抗诉，启动审判监督程序。二、辨析题1.答：题目说法是片面的。1）法律至上是法治的重要内涵之一。法律在全部社会规范体系中居于主导地位，这是法治的首要标准和要素。在法治国家中，法律理应具有至高无上

16、的地位和权威，成为评判人的一切外部行为的最终标准，成为一切权力和行为的正当性来源。只有赋予法律至上的效力和权威，才有可能打造法治的社会。2）法治国家的建设还需要良法之治和体制保障两个要素。首先，法治的目的是保障人权，为达到此目的，国家制定的法律必须是良好的法律，是体现一定民主政治的法律，而不应是违背人类理性和社会客观发展规律的恶法。其次，法治的推进需要一系列的制度作为保障，在国家体制的设计方面，需要注重权力制衡，防止权力过于集中，形成专断；需要保障司法独立，使司法机关独立、公正、中立的行使职权；需要确立司法审查制度，以确保对立法权和行政权必要的监督与控制。法律至上是法治的重要内容，但如果缺乏良

17、法之治，那么法律只会起到相反的效果，如果没有体制保障，徒法也不足以自行，因此这三个要素是互相依存，缺一不可的。2.答：题目的说法是错误的。公民与人民两个概念的含义比较接近，但还是存在下列区别：1）二者性质不同。公民是一个与外国人相对应的概念，它们是以国籍进行区分的；而人民是一个与敌对势力、敌对分子相对应的概念，它们是按照不同历史时期的主要矛盾为标准进行区分的。因此，人民这一概念在不同历史时期有着不同的定义，而公民的界定标准是恒定不变的。2）二者范围不同。公民从法律上说，可指代国家的每一个成员，既可指代政治上所说的属于人民范围的人，也可指称政治上属于敌对势力范围的人，而后者决不能被称为人民，人民

18、不可能包括国家的全体成员，其范围比公民小。3）二者表达意义不同。公民表达的是一般个体的概念，而人民一般作为群体概念来使用。3.答：陈某的行为构成有效的意思表示。意思表示由主观要素和客观要素构成。其中，主观要素分为目的意思和效果意思。目的意思是指法律行为具体内容的意思要素，不具有目的意思或目的意思不完整，都不构成意思表示。效果意思是指使目的意思产生法律效力的意思，即行为人希望使其表示的内容产生法律上效力的内在意图。此外，意思表示还须具备客观要素，即外部的表示行为，表示行为必须是行为人有意思的行为，且能够为外界所认知和了解。陈某的日记中具备了目的意思赠与藏书；具备了效果意思设立赠与关系；具备了表示

19、行为以文字为内容，因此，该日记内容完全具备了意思表示的构成要件，可以认定为有效的意思表示。4.答：该观点是不正确的。1）佣金是居间合同的重要内容，是中介组织提供居间劳务所获得的报酬，合法佣金是法律允许的一种商业行为；而不正当的佣金则违反了经济法律法规的规定，是商业贿赂的一种。要认定佣金是否合理正当，就要明确佣金与商业贿赂之间的区别。2）佣金与商业贿赂有以下两点区别，一是支付方式不同，佣金的支付者与中介人、经纪人之间一般都订有居间或经纪合同，因此，支付佣金经营者必然公开入账，收受佣金的中介人也会如实入账，并依法纳税；而商业贿赂的收受者是在地下暗中进行的，不可能公开入账。二是收取者的身份不同，收取

20、佣金的中介机构都具有合法的经营主体资格，而商业贿赂的收受者都是中间人，一般都不具有经营主体资格。三、案例题1.答：1）关于甲的行为定性：甲在着手盗窃丙的保险柜时，因罪行败露，临时起意实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物，客观上又实施了故意杀人的行为，根据刑法第269条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为抗拒抓捕而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据刑法第263条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，构成抢劫罪的结果加重犯。而事后根据乙告知的方法打开保险柜取出现金，只是抢劫罪中的取财行为，并不单独构成盗窃罪。关于乙的行为定性：乙先前抢劫的提议并未被甲接受，双方没有达成合意，不存在共同犯罪的故意，

21、抢劫罪是甲的个人犯罪，与乙无关。事后甲向乙套问打开保险柜的方法，但并未告知杀害丙的事实，因而乙也没有传授犯罪方法罪的故意。在本案中，乙不构成犯罪。2）根据司法解释规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，不符合自首的条件，即使甲供述自己的罪行，也不能认定为自首。2.答：1）王某不是本案当事人，因为诉讼是以甲公司的名义提起的，王某作为甲公司的法定代理人，可以直接代表甲公司参加诉讼。江某不是本案当事人，因为他并未参与本案毁坏财物的行为，但由于小江不满18周岁，江某是其法定代理人。小江是本案当事人，因

22、为他是本案毁坏财物的行为人，是共同被告之一。2）损坏设备登记表不能作为本案证据使用。因为这是甲公司工作人员所作的记录，并不具有客观性，因而不能成为民事证据。照片和录音资料都具有客观真实属性，都可以作为证据使用，照片属于物证，录音资料属于视听资料。3）甲公司委托尚律师全权处理本案，实则是一种一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利，但不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉等特别授权事项。四、论述题1.答：意思表示不自由是指表意人的意思表示是在他人不当干涉下作出的，从而使其意思表示存在瑕疵。意思表示不自由主要有欺诈和胁迫这两种情形。（一）欺诈欺

23、诈，是指故意编造虚假情况或隐瞒真实情况使表意人陷入错误判断而作出意思表示的行为。欺诈需要具备三个构成要件：1）欺诈人必须有欺诈的故意并且实施了欺诈行为。其中，欺诈的故意应具备两层意思，一是有使被欺诈人陷入错误判断的意思，二是有使被欺诈人因该错误判断而作出意思表示的意思。此外，欺诈行为必须是积极的作为，消极的隐藏事实原则上不构成欺诈。2）表意人因错误而进行意思表示，错误与意思表示之间存在因果关系，若表意人的意思表示非因错误而作出，则不构成欺诈。3）欺诈行为与表意人的意思表示具有因果关系，表意人所作出的错误意思表示是欺诈行为的结果。基于欺诈而作出的意思表示的效力表现在以下两方面：1）意思表示对当事

24、人的效力。意思表示能否撤销应视情况而定：当欺诈人是法律关系一方当事人之时，表意人可以撤销意思表示；当欺诈人是法律关系当事人之外的第三人之时，若该意思表示无相对人或相对人明知或应该知道该事实的，则表意人可以撤销意思表示，若相对人并不知情，则表意人不得撤销意思表示。2）意思表示对第三人的效力。表意人因被欺诈而作出意思表示的，撤销权能否对抗第三人取决于第三人是否具有善意。只有在第三人明知该事实的情况下，表意人的撤销权才具有对抗效力。（二）胁迫胁迫，是指以不法加害相威胁迫使表意人在恐惧的情况下做出违背真实意思的表示行为。胁迫的构成要件：1）胁迫人有胁迫故意并妨碍了表意人的自由意思。胁迫的故意必须包含使

25、表意人陷入恐怖的意思，以及使其基于恐怖作出意思表示的意思。2）胁迫人有胁迫的行为且表意人因胁迫而陷入恐惧状态，即胁迫行为与恐惧状态之间具有因果关系。3）表意人受到胁迫而为意思表示。表意人陷入恐惧或者无法反抗的境地，胁迫与意思表示之间具有因果关系。基于胁迫作出的意思表示的效力：因受到胁迫而为意识表示，表意人可以撤销，且该撤销权可以对抗善意第三人。2.答：根据刑法犯罪对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种类型：1）结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成既遂的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客

26、体造成的物质性的、可以具体测量的、有形的损害结果。这类犯罪为数很多，如故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等。2）行为犯。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，按照法律要求，这些行为有一个实行的过程，只要达到法律要求的程度，就视为既遂。这类犯罪也有相当数量，如强奸罪、脱逃罪等。3）危险犯。危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪，如放火罪、决水罪、爆炸罪等。其既遂不是造成物质性的、有形的犯罪结果，而是以法定的客观危险状态的出现为标志。4）举动犯。举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。从犯罪构成性质上分析，可分为两种情况，一是法律将预备性质的行为提升为实行行为的犯罪，如组织、领导、参加恐怖活动组织罪。而是教唆、煽动性质的犯罪构成，如传授犯罪方法罪。考虑到这些犯罪的严重性，法律将其规定为举动犯，只要实行该行为就构成既遂，不存在犯罪未遂的问题。