两种体例编排与民法典的精神气质二.docx

1、两种体例编排与民法典的精神气质二两种体例编排与民法典的精神气质（二）两种体例编排与民法典的精神气质（二）两种体例编排与民法典的精神气质（二）两种体例编排与民法典的精神气质（二）三两种体例编排与民法典的精神气质（一）有没有物文主义的民法典？徐国栋先生认为，德国民法典以及梁慧星先生设计的民法典草案都是物文主义的民法典，“人”在这样的民法典里面是隐而不彰的，“物”被上升到第一位。在民法典中，的确存在着人与物的二元对立，但是，我认为，任何民法都是人文主义的法，不可能是物文主义的法。对这一问题，我准备从两方面论述。一是从民法典与世俗化的关系维度，因为人文主义最初的意义就是以人而不是以神为世界的中心。二是

2、从民法的特征方面进行论述。这两方面是密切相关的，因为世俗化运动的一个逻辑和历史结果就是人的主体地位的张扬，这种主体性在民法中是否得到充分表现是判断民法人文主义属性的一个有力证据。（一）民法典调整的是世俗关系，符合人文主义的基本特征尽管对人文主义的界定历来都是众说纷纭，但一般认为，它是文艺复兴后兴起的一种思潮。文艺复兴继承了古希腊最吸引人的思想之一，即以人为中心而不是以神为中心。尽管在古希腊神话中，存在着奥林匹斯山上的诸神，但是这些神与希伯莱宗教传统中的神有着天壤之别。希腊的神祉与人一样，受着情欲（Eros）的煎熬，在道德上都是成问题的，绝不比人高明多少。所以罗素说，在一些诗歌里，这些神祉是以伏

3、尔泰式的不敬处理的。而且这些神祉也受冥冥中的“运命”、“定数”和“必然”支配，不能决定自己的命运。所以，赫拉克利特说，整个宇宙都是由隐蔽的逻各斯或命运支配的。而在希伯莱传统中，神的两大属性是，无所不能和无所不爱，人的命运是由神决定的。正因为此，文艺复兴时期人们才可能回到古希腊，寻找“人在宇宙中的位置”（借用马克斯？舍勒语）。在漫长的中世纪后，文艺复兴斩断了人与神的勾连，人从“上帝之城”（奥古斯丁语）中重新回到了真正的日常生活，就象西塞罗评价苏格拉底时说，苏氏把哲学从天上拉回到了地上一样。人也从神的光环中解放出来了，一个理想的人不再是禁欲主义的僧侣，而是全面发展了的世俗人，所以当时极其强调对人的

4、全面教育。文艺复兴时期的人讴歌世俗化。彼特拉克的“我是一个凡人，我只要求凡人的幸福”就深刻地说明了这一点。人们极其厌倦枯燥的推理和体系，厌倦理论理性，尊崇感性生活，古希腊伦理精神中的逻各斯消退了，肉身（激情）获得了伦理上的合法地位。但是，因此也造成了人的伦理实践能力普遍低下，人欲横流的局面。由此可见文艺复兴解放人性的深度和广度。实际上，宗教改革与人文主义也有极其密切的关系，路德的改革使得教会在决定人的永生问题上毫无作用，孤独的个体因此得以与上帝单独交流。可见宗教改革中孕育着一种强烈的个体意识，如果说文艺复兴把人从天国拉回了人间，那么，宗教改革则将人从神在世俗的统治-教会中解放出来了。启蒙时期以

5、后，人的独立和自足获得了坚实的哲学基础。这首先应归功于笛卡尔，从他开始，近代哲学发生了从本体论向认识论的转向，虽然笛卡尔基本上承着伽利略的路子，要解决的是人的知识的确定性问题，或者说哲学与科学的关系问题（这一问题延续到康德以及胡塞尔等人），但是，笛卡尔开创的主体/客体的二元论传统，以及其哲学中主体性要素，仍然在一定程度上成为启蒙时代的思想基础。另一方面，法国大革命时期的“自由、平等、博爱”思想以及其现实构建，使人文主义的现实性基础进一步增强。以后，人文主义一直弦歌不辍，甚至成为一种意识形态。如果把人文主义理解为世界的秩序以人为中心，而不是以神为中心的话，那么，可以说，近代以来的任何民法典都是人

6、文主义的。从罗马法开始，民法典基本上都调整两大类关系：人身关系和财产关系。这两大类关系是发生在人与人之间的，而不可能是人与神之间的。但是这并不排除宗教在现代西方法律传统形成过程中的作用。伯尔曼在指出，宗教传统是了解现代西方法律传统的钥匙，因为法律和宗教代表了人类生活的两个方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。伯尔曼还以大量的事实证明：教皇革命（格列高利七世与神圣罗马帝国亨利四世的授职权之争（investiturecontest）以及引发的改革）是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、刑法相继发展的原动力，11世纪后，罗马法的发掘、整理、评释

7、和宏扬也主要是教会学者的努力。而泰勒和利维则将西方现代法律传统形成的重点放在商人集团的作用上。我认为，在西方法律传统形成的过程中，宗教传统和商人都起了重要作用，如宗教规范常常被作为克服恶法的法源，对上帝之城的敬畏也有助于法治精神的形成等等。在教会法盛行时期，宗教规范甚至直接取代了民法规范的适用。但即使如此，教会法调整的仍然是世俗化关系，这些关系本来应当由民法调整，只是因为当时的国家权力与教会权力的构建，这一部分关系偏离了地上国家的治理轨道，进入了天上之城。而且教会法调整的主要是人身关系。但即使是认为婚姻关系是上帝的安排，结婚必须经过宗教仪式，但是婚姻毕竟是两个人过日子，抚育子女，它还是此岸世界

8、的关系，不可能因为教会法的介入就改变了其世俗化属性。在资产阶级革命后，法律纯粹世俗化的进程展开了。法国民法典成功地实现了将教会法驱逐出民法典的任务。在法国民法典中，婚姻完全被世俗化了。在革命前，结婚须在教堂举行仪式，由神职人员主持，并在教堂登记。而法国民法典第165条规定：“婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之”。这样，国家的身份吏就代替了教士和神父在婚姻中的角色，民族国家对婚姻家庭取得了绝对的管辖权，教会完全失去了它在这方面的权力，婚姻世俗化的过程就完成了。德国民法典第1588条规定，关于婚姻的宗教义务，不因本章（即“民法上的婚姻”一章）的规定而受影响。这一规定给教会干预婚姻留

9、下了一个缝隙。但必须注意到，在宪政政制中，信仰是个人自由选择的结果，对一个信仰宗教的公民而言，他可能愿意承担宗教上的婚姻义务，而不愿意承担世俗国家规定的义务，当事人的选择权本身就是其自治的产物，如果国家强制规定个人在婚姻中的义务，反而会损害个人自治，允许个人的选择本身就说明了教会势力的衰落和世俗化程度的加深。因此，这一规定典型地体现了政教分离，并不能说明在德国民法典中，婚姻方面的世俗化程度差。除了婚姻以外，在死亡后把财产捐给教会的临终遗嘱也不再见于民法典中，个人死后把遗产捐给教会是他的权利，是他行使自由意志的结果，而不再是一种义务。在民法典中，“良知”（conscience）也演变成了是否可被

10、非难的心理状态（故意、过失等）。再让我们看财产关系。在任何一个文明社会中，都会存在日常的生产和交换活动，只是交换的数量和频率因为时代不同有差别而已。我们很难设想一个没有交换的社会可能延续，即使我们说封建社会的自给自足经济中也存在一些交换，从这个意义上说，民法调整的两大类社会关系存在于任何文明社会中。教会法之所以不是非常关心财产关系的一个原因或许也在于，这种财产关系太频繁，而且与天国似乎也搭不上关系。由此我们可以得出这样一个结论，民法调整的是人与人在日常交往中形成的人身关系和财产关系，这些关系都是世俗化的，它存在于任何文明社会中。但是在某些时期，这种关系（主要是指身份关系）被神圣化了，没有被世俗

11、化国家调整，但是这也不能改变这些关系的世俗化性质。国家调整这些世俗化关系的法律形式就是民法，在成文法传统中就是民法典。因此，一般认为，民法是市民社会的法律，具有突出的日常生活品格。虽然一切法律都或多或少地与人们的生活相关，但民法的这一特点尤其突出，因为它规范的就是日常生活中最普通、最常见的、具有法律意义的社会关系。这些社会关系也是市民社会中最基本、最重要的利益关系。正是这些利益关系的总和构成了市民社会。每个人每天的生活都会涉及到民法，如人身与财产的安全，各种合同之债等等，尽管人们不一定会意识到。而且，近代以来的民法典本身就是世俗化的产物，是政教分离和世俗化的结果。民法典只调整人与人之间的现实社

12、会关系，它根本无力调整人与神之间的关系，或者规定人的神性，在民族国家中，这种调整或规定也是毫无必要的。民法典本身是一种中立的形式理性，它在司法实践中的运用，更使得社会关系逐渐客观化、抽象化，克服了传统社会中具体的人身关系，从而促进了世俗化的发展。（二）民法典强调的是人的自治与自律，凸显的是个体的能力文艺复兴时代以来，一种流行的观念是，人能够运用自己的自由意志，改变自然，创造新的社会关系。这种思想构成了现代民法典的核心。民法典奉行意思自治原则，而私法自治的核心在于，自己是自己的主人。整个民法秩序都是建立在个人意思基础上的。笛卡尔说，“我思故我在”，即人之所以能够自我确证其本质，获得关于自我以及自

13、我同一性的认识基础在于：思。人是以思来证实和展示自己的。近代的“民法人”也是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力，这种法律主体是建立在笛卡尔的认识论主体基础上的，民法中“人”之所以成为“人”，其正当性在于他的理智、他的判断和思考能力。在法律上，这一能力被表述为“行为能力”（又可细分为行为能力与责任能力）。行为能力的有无及大小的判断依据又在于：他的理智成熟程度。当然，意思能力和行为能力并不仅仅是一个生理问题，因为浪费人、嗜酒为未必不具有健全的心智能力，但在一些民法典中（以前的德国民法典和日本民法典），其行为能力与未成年人相同而是一个渗入了价值判断的法律问题。更进

14、一步，民法典将意思能力与法律行为的效力连结在一起，依据民法原理，无行为能力人的意思表示无效，在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示也无效；未成年人的责任能力也与其意识状态相紧密相关：有意识能力的，应承担民事责任；无意识能力的，不承担民事责任。在“什么是启蒙”一文中，康德引用的贺拉斯的诗句“spareaude”（敢于明智）作为启蒙运动的口号，他追求的是，人从理性受监护的状态中摆脱出来.可以说民法典是康德的理想的现实构建，民法典最基本的原理就是意思自治，其精髓在于自己判断，自己决定和自己责任。在民法中，个人完全可以凭自己的意思形成私法上的权利义务关系。（三）民法的权利法属性符合人文主义的要求

15、这里我从“人文主义”的另一个属性谈民法典的人文属性，这就是人道主义（人文主义本来也翻译为人道主义），它强调对人全面的、现实的关怀。如果说法律是关于权利的科学的话，那么可以说民法集中地体现了法律的这一特点。在近现代民法典中，任何人都是法律主体，它典型地体现了康德的人是绝对目的的思想，而人之所以是目的就在于人的理性本质。整个民法典的任务就在于通过确认和保护私人权利，确立人的目的性价值。民法学界一致认为，民法是权利本位的法律，是西方自然权利观的法律载体之一。法国民法典的基本精神是17、18世纪的自然法学思想；这一阶段的自然权利观具体体现在美国的独立宣言和弗吉尼亚权利法案（1776年）以及法国人权和市

16、民权利宣言（1789年）中。法国民法典可以说是这些权利的民法化。它规定了自然权利中最为基础的几种权利：生命、健康、财产和自由，这些权利是整个人权体系的基础。与其他法律相比，民法规范基本上是授权性规范。按照德国学者的说法，民法典规定的是客观的权利，个人完全可以依据民法规范的指引，把法律上的权利转化为自己的主观权利。民法典的许多规范类似于专家建议，它不要求当事人必然要循规蹈矩地适用，只要不违背国家的整体治理目标（比如诚实信用原则、公序良俗原则、物权法定原则等等），当事人完全可以依据自己的自由意志，决定自己取得权利的方式和内容。整个民法典的体例也是以权利为中心设计和编排的。如民法总则部分规定的是权利

17、的主体；取得权利的方法；权利的存续期间、权利的行使等。其余部分规定具体的民事权利，这些权利既是个人生存所必须的权利，也是个人充分发展自己的权利。此外还规定对权利的救济。传统民法的三大基本原则（私权神圣、契约自由、过错原则）也体现了民法作为权利法的本质特征。因此，民法典被称为“权利宣言书”，是权利和自由的“圣经”。自法国民法典以来，民法典发生了一些变化，但从根本上说，这些变化要么是为了更有效地实现“纸面上”的权利而增加的特殊规定（整个特别民法基本上是以此为中心发展起来的），要么是增加私权的种类（如隐私权、空间所有权、区分所有权等等）。民法典的权利法性质并没有丝毫改变。正因为民法典是一部权利法，它

18、为市民社会抵抗公权力不当侵入提供了有力的武器。而对个人权利的最大损害，与其说是来自市民社会中的其他成员，不如说是来自国家。民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界线（至少在法律中是如此），限制了国家权力活动的范围。更重要的是，民法典的实践能促进市民社会的发展，使市民社会具有抵抗国家权力的功能。民法确认个人的权利，培育个人的权利意识，塑造一个个多元的权力主体，尤其是民法中的法人设立准则主义通过赋予个人团聚的自由，扩展了个人的能力，增强了个人与国家抗衡的力量，一个由经济利益连接的市民社会也得以形成。市民社会形成后，多元的利益集团和利益主体之间的利益虽然不同，但是在对待公权力的非法干预方面，

19、他们却有共同的利益，这使得他们能够团结起来，维护现有的秩序。而且，市民社会的各种舆论机制，以及其他维护社会秩序的机制，也使得市民社会能够有效地抵制公权力的不当侵入。由此，我们可以得出这样的结论，在近现代的民法典中，至少在意识形态上，民法典体现了它以人为中心的意识，它呵护人的权利，促进人的全面发展，正如孟德斯鸠所说“在民法慈母般的眼里，每一个人都是国王”。在马恩设想的“每个人全面而自由的发展为基本原则”的社会形式到达之前，民法可以说是现代社会为每一个个体完善自己提供的最好工具之一。民法中规定的权利同时是生存权和发展权，比如所有权、债权以及知识产权，这些都是民法典为个人生存或发展的提供的手段，而这

20、些手段主要体现为财产利益。因此，在民法中，这种“全面发展”是有局限性的。至于对德国浪漫派以及马克思等追求的“全面的人”（totalman/Personalitaet），民法是无能为力的。但是，这也不是任何法律规定能够做到的，因为正如韦伯所说，法律毕竟是整齐划一的“形式理性”，它不可能包容下那么多个性，尽管通过私法自治，以及弃绝对某些事项的调整（比如感情关系），它为个性留下了很大的空间。四两种编排体例与民法典的“精神气质”（二）新人文主义民法典的可能性及其限度徐国栋先生在中提到，他设计的民法典是新人文主义的。徐先生相对详细地阐述了两种人文主义在对待人与自然关系上的区别。他认为，老人文主义认为人是

21、世界的唯一中心，强调征服自然；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利。这是我很感兴趣的一个问题，而且也和人法与物法的问题有关。我思考的是，这种主张在民法典中是否可能，如果可能，它的限度在哪里。在这一部分，我将从两个方面论述。一是民法中人与物关系的简史；二是以动物为例，说明民法典中新人文主义的可能性及其局限。（一）民法中人与物关系的简短考察在古希腊，主体是“hypokejmenon”，拉丁语翻译为“subjectum”。其原意是指“在前面的东西”，它泛指的是事物的本源，而不是仅仅指人的某种属性。希腊的主体观可能既是逻辑的，也是历史的。在

22、人类时代的早期，人的生活在很大程度上还直接依赖于自然界，原始人的自我意识和群体的“类意识”并不明显，万物有灵的神秘主义思想盛行，而万物有灵的一个直接后果就是万物平等。列维布留尔在考察原始人的思维时，举了一个赎罪感恩仪式的例子：“放置野兽时要让它的脚对着东方；在它面前摆着几碗tesvino和其他各种食物。每个人依次走到鹿跟前，用手抚摩它，从鼻子一直摩到尾，同时感谢它让自己被打死。安息吧，大哥？（如果是雌的就叫大姐）巫师可以对死兽发表一套长篇讲话你给我们带来了羽毛，我们深深地感谢你。”在这个仪式中，人并不认为以动物为生是天经地义，目的论的，只是因为人要生存，必须以其他生命为代价而已，所以人必须对动

23、物感恩，以获得救赎。但是，随着一神论思想的出现及流行，人的地位大大提升了，人借助神在自然中获得了至高无上的地位（当然，相对于神，他的地位又下降了）。在神安排的秩序中，人居于中心地位，一切存在都是为了人的存在。在中世纪，神的秩序确立以后，人的任务就是要澄清世界的秩序，这样，把人与其他生物集合在一起的纽带就被割断了。作为自然的一员的人成了统治者，其他存在者则成为客体。但是，因为世界秩序是由神安排的，而人的理性永远无法企及上帝缜密和复杂的心思，因此，人们可能会认为自然中充满了神的象征与饰物，从而还是敬畏自然，不至于完全把自然作为掠夺的对象。当然，更重要的原因也许还是在于人们征服自然能力不够。这种敬畏

24、物的思想也多少体现在以往的民法中。这里以罗马法为例。在法学阶梯中，法学被认为是关于“神和人的事物的知识”，自然法是“自然界交给一起动物的法律。”这种法律不是“人类所特有的，而是一切动物都具有的。”婚姻和父母子女关系并不是人类所特有地，动物也有。可见，罗马法上的“法律主体”与“自然人”是不同的，至少在法律上，人的绝对的、君临一切的主体地位并没有确立起来，这是罗马法中的“人”与近现代民法的最大差异。而且，罗马法调整的世界实际上是一个人与自然、人与神共同栖居的世界，而不仅仅是一个人与人构成的社会。这一点，可举罗马法上的“物”予以说明。依罗马法，如空气、水流、海洋等，不属于任何人；神圣物、宗教物、神护

25、物不属于任何人所有。在罗马人心中，这个世界充满着神的象征，神的物不能为人所有，因此罗马法架构的世界颇有些后期海德格尔所谓的天地人神四重存在者和谐共处甚或融合的味道，很让怀旧者心仪与神往。而随着世界的“祛魅”（席勒语，后被韦伯沿用而流行），物逐渐成为人实现自己目的之手段，也仅仅是手段而已，它不再代表任何神意，也不再是任何象征。科技的发展，越来越重构了人与自然的关系：科技使人与自然的关系越来越远，对自然的敬畏代之以对自然的征服。这种概念的哲学基础主要是笛卡尔奠定的主体/客体二元论，“我思故我在”使人的主体性获得了坚实的哲学基础，笛氏的贡献在于，他证实了主体的真实性和同一性（尽管这种证明仍然没有完成

26、，他还求助于上帝和时间）。笛氏还有一句，通过实践哲学的运用，人能够成为“大自然的占有者和征服者”，充分说明了他的主体观和处理人/自然关系的勾连。可见，虽然近代主体（subject）的词根来自古希腊，但是它与古希腊中的主体截然不同，在哲学上，在笛卡尔以后至少如此。笛氏的的二元论哲学基本上为近代民法典全部继受。在民法中，人与物的界限非常清楚，人是主体（目的），物是客体（手段），按照一般教科书的解释，物之所以物，必须是能够“为人掌握和支配的”，更重要的是，还要对人有价值。这种二分法完全忽略了物的独立性，民法典中的物不再是自然意义上的物，在大陆法系民法学理论传统中，又很多甄别物的技术，如物的重要处分与

27、物，集合物于单一物等，自然意义上的物能否成为民法上的物，最主要的标准是它能否交易以及能否单独交易。可见，在民法典中，物的意义被等同于它对于人类的有用性，人与物的关系不再是存在者与存在者的关系，而是目的和手段、宰制与臣服、掠夺与被掠夺的紧张关系。海德格尔曾忧心忡忡地谈到“物的毁灭”：物的物性被遮蔽的，遗忘的。“物的本性没有达到光照，即它从来没有获得倾听。这正是我们谈论的物的消灭的意义。”民法典中处理人与关系的方式使“物的消灭”已成为现实：环境污染、温室效应、物种灭绝、臭氧层消失等等。可见，在近代以来的民法中，人与物处于尖锐的对立地位。物在民法典中之所以有一席之地，完全是因为它对人的价值（所谓使用

28、价值和交换价值），民法中的主体概念之所以能够存在，也是因为存在它的相对面-物的存在，如果没有客体，也就无所谓主体。主体正是在将某些东西对象化，才能够确证自己的存在。正是在这个意义上，我们可以理解斯宾诺沙为恩格斯高度赞赏的那句：一切肯定都是否定。（二）“绿色民法典”的可能性及其限度二战以来，因为生存环境的恶化，生命伦理和生态哲学盛行起来了。这些学说的基本点可以概括为敬畏生命，或者是敬畏所有的存在者。在伦理学上，人物的关系不再是一种价值性的构成关系，因而也不再是一种人类中心主义，而是一种共生关系，人对物的行为善恶判断标准不再是有用，而是是否对这个生态系统有利。换言之，善就是保存和促进生命，恶就是阻

29、碍和毁灭生命。但是，在民法中，这种新人文主义的民法典是否可能呢？目前，对这一问题主要有两种思路：一是主张自然应当成为法律主体，国内以江山先生为代表，他认为这是对法律主体的一次革命。他把调整人与人之间的传统法律（“人域法”）扩大到包括调整人与自然关系的人际法。一是传统民法典中侵权救济思路，即赋予人以消极义务（相应的是在法律中规定环境权，甚至将环境权作为一种人权）。这里我以动物为例讨论。之所以讨论动物，相对于植物，人与动物更为类似，人好像也更能够感知动物的痛苦，另外一个主要原因就是德国民法典在1991年规定了动物不是物。而且，正如范伯格指出，当今，制定反对虐待动物的法律已经非常普遍的了。在古代，无论是中国还是外国，都有一些保护动物的规定。圣经？罗马书中就有同情动物的诫令。为了保护自然，中国古代有“时禁”制度。礼记载，“曾子曰：树木以时伐焉，禽兽以时杀焉。夫子曰：断一树，杀一兽，不以其时，非孝也。可见，儒家将对待动物和植物的态度与孝联系在一起。在原典儒家和其后的儒家经典中，我们还能够看到把这种态度与仁、天道等儒家伦理联系在一起的文字。但这多少只是圣人之言，圣王之制而已，没有被真正实行。史怀泽指出，在欧洲哲