法制及其本土资源读后感.docx

1、法制及其本土资源读后感法制及其本土资源读后感 读苏力教授的第一本书便是他这本最著名，最受争议的法治及其本土资源。这本法治及其本土资源自上世纪90年代一经出版，直到现在倍受争议。有人说苏力教授的这本法治及其本土资源表达的是中国法学界的自我反思，它代表了中国法学界的水平；也有人说这本书反映了苏力是个彻底的保守主义者，因为他反对大量移植西方的法律制度，主张利用中国的本土资源进行一种渐进性的法制改革.或许以上的这些评论并不正确，因为它们并没有完全概括出这本书所传递的一种思想，一种思路和一种希望.我认为对于学习法律的人来说， 本书最大的价值应当是它的“启蒙”意义。苏力先生的这本学术论文集会告诉你我们在观

2、察法律现象时应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究思路，以及，如何揭示常识，挑战既有的知识和观念进行思想创新。对于我们大学一年级的法学专业学生来说，读完此书，你会感觉到法律原来不是我们想象的那样枯燥。后面的送法下乡一书可以说是法治及其本土资源一书理论的进一步发展和具体运用，读完之后你后感觉更加充实和饱满！而本书的价值正如赵晓力先生在前面的序言里所说的是“对当今社会盛行的法治建设的现代化方案的反思和挑战。其中我认为作者以下的几个理论观点-也是作者论证利用本土资源进行法制改革的原因-对我们的法治现代化建设，法学教育，司法实践乃至社会主义市场经济建设都有很重要的借鉴意义： 地方性知

3、识和有限理性苏力认为现代的作为一种制度的法治的建立不可能靠法律移植，大量借鉴西方的法律制度而必须利用中国的本土资源演化创造的的理由之一就是知识的地方性和有限理性：由于不同国家 ，不同地方的生产方式，经济发展程度以及文化和语言的差异，任何知识都是具体的，地方性的或者说至少有大部分的知识都如此，因而希望大量的移植西方的法律制度进行中国的法治现代化建设是不切实际的，利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治才是历史的必然；由于历史的发展，社会的进步以及人类自身的某些限制，我们不可能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息或知识。所以任何理性都是有限的，正因为如此，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会

4、中法律活动的全部信息或知识，我们也不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。法律多元-国家法和民间法的辨证关系 法律多元即两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，法律多元是法律与社会生活方式之间密切联系和相互作用的结果。在我国由于近代以来的“变法”和我国传统的封建法的存在以及农村社会所形成的大量的习惯，传统和道德规范，我国也至少存在国家法和民间法两套法律制度。而我国的制定法由于大多借鉴西方的立法模式和理念，并没有太多的结合我国的现实情况尤其是广大农村地区的社会生活状况，这就造成了一些人尤其是广大农民难以理解我国现存的法律为什么会这样运作。苏力

5、在书中分析的电影秋菊打官司实际上反映的就是这样一个问题：因为一些琐事，一位村民骂了村长，说他“断子绝孙”，愤怒的村长于是向该村民的下身踢了几脚.农妇秋菊本来是想要替丈夫讨一个说法（无非就是上级领导批评一下，给个行政处罚什么的），层层上访。但最后司法机关却将该村长带走说是应该给个治安处罚，行政拘留15天！这时秋菊却困惑了”怎么把人给抓走了，我只是讨个说法”.；这部电影实际上反映的是我国制定法和民间法在文化上的隔阂，反映的是我国法治现代化建设进程中的一些问题！而一些学者却将其解读为秋菊打官司反映了我国农民法律意识的增强，无乃荒谬乎！实际上我国的制定法和民间法处于一种“囚徒困境”-双方合作的收益大于

6、不合作的收益！正确的做法正如苏力先生所说，国家制定法应该试图理解民间法，在实践上努力寻求沟通，对民间法适当妥协，寻求民间法的合作，保持一种灵活性和一种可能吸收民间法的空间，建立一种混合型的制度。而不能凭借制定法的强势地位对民间法进行打压，熟视无睹！ 法律规避-制度创新 大多数人认为当事人选择规避法律是因为他们不懂法或者是他们不懂得自己的最佳利益！而根据苏力先生的解读，当事人规避国家制定法而选择私了并不一定是一种不懂法的表现，相反他们正是利用民间法和国家制定法的冲突所做出的一种理性选择；法律规避也并不意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式，因为当事人在规避制定法的

7、同时也加深了对制定法的了解。甚至苏力认为适当的规避法律是一种制度创新的形式。拿中国的经济体制改革为例：上世纪80年代，由个人，企业或地方政府发起的一些改革措施往往以各种方式规避对他们有不利后果的正式法律来解决他们所面临的问题，而这往往使政策和法律的制定者重新审查先前的政策法律，进而使新的政策和法律的形成有了可能，从而有利于创造出新的经济关系，形成新的制度。可以这样说，当代中国的许多法律和制度就是在这样的情况下形成的。这种法律规避是中国的经济体制改革，制度创新的一个极其有效的方法，因为它是一种理性选择，因而改革阻力小，成本也低。法律和市场经济的内在联系 “市场经济就是法治经济”这一口号自上世纪9

8、0年代一经提出就得到学界许多人的认同和追捧，因为它在一定程度上反映了社会建立市场经济的迫切需要。而苏力认为虽然这一口号反映了人们对经济体制转换中出现的法制和经济间的不协调，不相适应甚至混乱状况的不满，反映了人们对于社会主义的法制的信任，具有一定的号召力和针对性，但它容易使人误解，也可能对我国的法制建设产生某些意想不到的副作用。因为它忽视了以前的计划经济实际上也存在法律；在实践上它也容易使人误以为，只要多立法，加强执法，就可以促成和发展市场经济，因此它轻视了市场经济和与之相适应的法制建设的长期性和复杂性.实际上市场经济和法律之间有一种内在的联系，社会主义市场经济及相应法制的建立是一个中国社会自身

9、发展中人们的互动和反复博弈的过程，因此社会主义市场经济法制的建立需要我们在市场经济的建立和发展中逐步探索。这就需要我们在立法的过程中充分从市场经济运作的原理本身出发，注重效率和效用最大化，使立法后通过执法和司法所节约下来的各种社会活动的费用远小于没有这种法律活动时的费用，节约成本，减少交易费用。只有这样，才有利于社会主义法治建设和社会主义市场经济建设的双向互动效果。在阅读送法下乡之后什么是你的贡献？阅读送法下乡，是个愉快的过程。苏力总能为我们提供各种思考的进路，总能在平易近人的叙述中与我们分享智识挑战所带来的愉悦感。读完送法下乡，不觉想到作者曾经的自问“什么是你的贡献？”什么是你苏力的贡献？什

10、么是法律人的贡献？所谓贡献，必定是前人所没有之物，或者至少是有所发展，于是创新成了必不可少的元素。而面对这样一部严肃的学术作品，要回答“贡献”问题，仍需在反复细致的阅读后进行定位性反思。一主题的贡献理论与实践秉承法治及其本土资源的主题与线索，很显然，送法下乡可以被定位为苏力系统开掘“本土资源”后的一个产品。然而，仅管如此，送法下乡的主题仍有些雾里看花的味道尤其是惹上“本土资源”这个备受争议的词语，于是作者在自序“世界末日的交代”中对其主题作了重新阐述和申明。在苏力看来，它不同于拒绝吸收外国法治和法学经验，不同于强调法律是一种地方性知识而走向封闭，它是在社会实践中形成的或正在萌芽发展的各种非正式

11、制度，是只有在开放中才能理解的知识。苏力的论述过程实际是不断展现国家法与民间法（习惯与规则）矛盾的过程，并说明国家法在民间的习惯与规则面前并不时时有效。但我们并不能据此贸然得出送法下乡倡导民间法在中国社会普世化的观点（这便不幸地走向了另一个极端），相反，作者反对任何形式的普适性知识，他希望通过平实的论述引导我们树立这样一个信念：一个民族的生活创造法治，尊重民众通过社会实践选择形成的制度，尊重人的原创性。“本土资源”含义的确切阐述须建立在历史唯物主义的理论基石上（尽管有“贴标签”之嫌，但这是我能找到的最干净利落且较为贴切的概括性表述）。正因为是历史唯物主义者，苏力在对中国法治建设的态度上更关注地

12、理环境、生产方式等物质性因素，而非单纯依据中国传统文化重建中国法治。文化论的解释有时是牵强的，尤其对于一个并不怎么坚持传统文化的民族来说（想一想“五四运动”之于中国文化的意义吧！）。而相比之下，在民族的社会实践中建立法治的历史唯物主义观点拥有更强更稳定的解释力。运用历史唯物主义深入解剖法治，我们又不得不回答这样一个问题：实现法治的最终决定力量是什么？是法学家和立法者法学理论的普遍性指导，抑或法律家和司法者的法律实践？这实质上是法学与法律的矛盾，理论理性与实践理性的矛盾。在苏力看来，“法治的确立是一种秩序的社会形成和确立，这主要是一个社会的公共选择和设错过程的产物；而法学更多的是一种智识性的表现

13、，是对法律实践和法治实践的正当化和表述。”在对送法下乡的主题进行原理上的解剖分析后，我们不难发现苏力问题研究的一贯线索在社会实践中挖掘非正式司法制度（即“本土资源”）加以研究并将之学术化。为了把握其主题相对传统司法研究的发展性，对“送法下乡”得以发生的特定时空条件的关注必不可少。苏力选择了国家法权力边缘地带的基层司法运作为着力点，从横向上看，“送法下乡”是伴着科技、卫生、文化下乡前行的。说“送法下乡”，倒不如说是“送城下乡”了。这司法下乡无疑发生在城市化更夸张一些不如说是现代化的大背景之下，是建设现代化国家的重要内容之一。（这样说来，其政治意味是不言而喻的了。）从纵向上看，中国司法领域实际存在

14、着“上层司法”与“下层司法”的矛盾。于是乎，研究“送法下乡”便获得了其关键意义这种对中国基层司法制度实际状况的研究本身具有正当性：作为当代中国社会法治现状中重要一“极”，有什么理由不被认真对待、系统研究进而努力用学术的语言予以总结呢？送法下乡率先发现了中国法学研究的盲点中国基层司法制度，并试图挖掘其中的“本土资源”，力求“关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势”，创造只有中国人才能作出的“真正的贡献”。二方法论的启示概念与实证原理性的历史唯物主义立场必然要求方法论上的实用主义。纯粹概念层面的讨论无益于解决问题，相反容易造成分歧而迷失方向。这便不难理解苏力为何如此反感将挖掘法治的“本土资源”

15、与法学家呼吁的口号式的法治“本土化”、“国际化”混为一谈。法律与法治是否有益，其标准是是否能有效地解决实际问题，而非法治是否“本土化”与“国际化”。后者作为前者的结果只是享有“名份”而不能也不应成为法治建设的目标。实用主义并非新鲜，但苏力抛弃无益的纯粹概念性探讨而将实证方法运用于中国司法制度考察中的确为我们的法学研究寻找到了一个新的角度（这点在送法下乡第十一章“基层法院法官的司法素质从民事一审判决上诉率透视”中体现尤为明显）。这种研究方法显然受到经济学研究方法的影响，呈现出“下乡考察搜集数据绘制图表分析综合得出结论”的基本模式。于是乎，在实用主义（抑或“送法下乡”？）的指导下，以司法实践为中心

16、的实证方法为众学者效仿，一时间成为流行。而这一视角被法学研究领域广泛关注进而采用在客观上也体现了一种趋势我称之为法学的“科学化”趋势。在科学统治地球和人类思想、信仰的今天，法学的“科学化”在所难免。科学的实证精神渗入法学研究的骨髓，形成了法学研究的实证主义倾向。相对于理论层面的概念性讨论与研究（且不说这种实证研究方法的利弊，毕竟创新与争议总是双胞胎），这一审视司法制度的新视角本身便算得上一种贡献。三分析模式的发展创新宏观与微观众所周知，现代法治的产生和良好运行须满足“陌生人社会”的前提预设，而这个社会总与城市、商品经济、工业社会、现代化这些词联系在一起。相对应的，在这样社会背景下的法学研究也必

17、然是宏观性的、规范性的。若将此逻辑运用在乡土社会（熟人社会）中，则会得出这样的结论：若要与乡土社会实际状况相适应，法学研究理应采用不同于宏观研究的方法进行。但长期以来，我国法学研究的分析模式总是普遍性、宏观性的，研究成果总是追求某种“终极性普遍真理”。而这种分析模式下进行的研究往往无法解释中国司法实践中的许多另类司法制度或另类现象，其根源在于主观解说模式与客观实际情况不相符。苏力“不走寻常路”的性格促使他选择了新的研究进路和研究方法，同时也激发他摆脱正统的分析模式而从实际出发开掘与中国基层的乡土社会本性相适应的分析方法。在苏力的努力下，送法下乡开启了另一种分析模式微观分析模型。他将研究对象中国

18、基层司法运作置于一个微观环境下，更加强调乡土社会（熟人社会）对司法运作的微观制约因素，如自然地理环境、人文环境等。如此便为中国基层乡土社会的司法实践提供了一个新的解说理路，使许多脱离“正统”的非正式制度正当化，而这也正为法学家们提供了一个体现自身价值的平台。问题与话语之间送法下乡读后随感 这是一篇关于读书的随感，记下的主要是关于阅读苏力教授的送法下乡中国基层司法制度研究（中国政法大学出版社2000年版）时的一些触发。因为是随感，所以文字会比较凌乱（甚至还可能远离所阅读的文本本身），但这种状态似乎又更为真实地接近了阅读当时的那种细腻而舒畅的体验毕竟，阅读本身就是在非常自由、开放的语境中进行并完成

19、的。由送法下乡而想到的，首先是几个关键词（或词组）：本土资源、话语范式、问题意识（或立场）、道路选择、方法或技术、诗人的才情等。其中的个别词语实际上已被符号化了或标签化了。 对苏力教授学术观点的误读或曲解，典型的例证或许就是关于“本土资源”的论争了。在世纪末日的交待（自序）的开篇，苏力教授就表露了那种“多少也还有些失望”的情绪，他觉得“很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解，并且往往都只关注诸如像本土资源这样的词”，也正是在这一过程中，他被贴上了“后现代主义”等标签。（参见自序页I）或许正如同他自己所断言的那样，“误解是难免的；任何理解之前都必定有一个误解；误解本身是理解过程的一个构

20、成部分。我们只能寄希望经由时间来形成关于什么是后现代主义法学的共识。”（苏力：也许正在发生：转型中国的法学，法律出版社2004年版，页27）在这里，我们期待着这一理解过程。 在我看来，所谓“本土资源”，简言之，就是那些在事实上支配着正式制度实践的非正式制度或那些渗透在制度框架之内的实质性力量，这种“显而易见却往往为人们视而不见”（页87）的非正式制度或力量不仅是历史的（其包括传统但不等于传统），而且也是现实的，归结起来，更主要的还是现实的（包含着历史惯性的现实）。苏力教授在送法下乡里指出，“这种无论称其为惯例还是习惯的非正式制度是大量的，在中国当代社会中的各个方面都起着实际的作用。”（页87）

21、往大的方向上说，“本土资源”可以简单地概括为我们自己的“现实”、自己的“问题”，而非那一套“舶来”的话语、空洞的概念。 就在本周二（12月3日）的晚上，我在研究生院图书馆一楼会议厅里，听了北航的赵明教授主讲的一场跨学科的讲座“法学与哲学之间”。赵明教授在讲座的开场白中精炼地描述了当前法学界（尤其是法理学界）的研究现状，他说：“我们不是生活在自己的问题中，而是生活在他人的话语里。”在这里，问题与话语实际上已经发生了某种错位或脱节。换言之，原来从西方继受而来的那一套话语系统，在当前的问题语境下，其诠释力已经捉襟见肘，甚至是完全丧失了应有的解构能力。这种窘境为话语范式转型的必要性提供了具体的经验性的

22、辩护。邓正来教授也深刻地观察到了中国法学的这种“现代化范式”（the paradigm of modernization）所面临的困境，因此，他极力主张“中国法学在当下的发展必须以我们对中国的定义为基础”，或者说，“把我们在这26年中根本没有考虑或定义过的中国重新问题化”。（邓正来：中国法学向何处去，商务印书馆2006年版，页28、31）这些或许即将汇聚成为共识的“星星之火”正以积极的姿态代表着当下中国法学的一种觉醒，或者说，一种自觉的努力。 或许，也正是面对这种现实的境遇，苏力教授在送法下乡里那种试图摆脱传统话语惯性的愿望是强烈而明显的。对于这部著述，他在自序里表示：“我认为它像是一个中国人

23、写的，不像抄的，也不像编的，更不像译的；它包容和体现并推进了我先前的那些思考，是我比较系统地开掘本土资源后的一个产品。”（自序页X-XI）实际上，这种陈述已经表明了一种问题意识（或立场）关注并尝试着用我们自己的话语去解读（或解决）自己问题的意识。所以，在论述过程中，苏力教授笔触细腻地描绘了大量关于中国基层司法制度的无比鲜活的画面，同时，伴随着这些画面所给出的是极其精致的分析或阐发正因如此，我觉得送法下乡应该成为每一位即将担任法官的大学毕业生（或其他法律职业人员）的必读书目（也可以作为任职培训的教材使用）。在这里，稍微扯远一点，舒国滢教授也十分强调“法学的问题立场”，但他更倾向于关注“法学内部的

24、问题”，这是他与苏力教授在研究进路上的一种差异。 在具体的问题语境中，道路的选择（甚至是开辟）问题是不可回避的。在这里，我还是要提到前不久（11月13日）在研究生院教学楼419教室举办的一个讲座，主讲嘉宾是北大的陈瑞华教授，讲座的主题是“第三条道路连接理论与实践的法学研究方法”。陈瑞华教授也强调了“问题”（他形象地用英文把问题分为“question”、“problem”、“issue”三个不同的层次）对于法学研究的重要意义。他在讲座中回顾了第一条道路（以西方理论、制度为中心的研究方法）与第二条道路（以中国本土问题为中心的研究方法）的历程，并评价了这两条道路的贡献及局限。陈瑞华教授是在第二条道路

25、的基础上提出第三条道路的主张的，但第三条道路比第二条道路更为强调从经验事实和问题中提炼出理论这一努力方向，也更为强调用这种提炼出来的理论与西方的理论进行对话的愿望追求这就是我们可能（也应）给出的贡献。 毋庸置疑，转型社会的诸多问题（issues）或现象亟须在理论上作出回应或梳理，这样的尝试无疑应当成为理论创新的主要样态这也应是一种并不过分的期许（甚或是要求）。在我看来，苏力教授的送法下乡可以当之无愧地成为第三条道路的一部代表作品（尽管该作品的问世早于陈瑞华教授所主张的第三条道路）。此外，在探讨道路选择的问题时，还可能涉及的是方法或技术这一问题从某种意义上说，方法或技术本身就属于道路选择这一大的

26、范畴。在送法下乡里，苏力教授用了整整一编的篇幅来探讨“司法知识与技术”（第二编）这一论题，并且，他所指向的是“作为地方性知识的司法知识”。在这里，我的一个直觉是，像方法或技术这样的“边缘化资源”，不应被忽略哪怕这种忽略是善意的。因为，实际上往往正是这些所谓的“边缘化资源”为问题的解释或论证提供了某种正当化的辩论工具。 还须提到的是诗人的才情。这或许是被很多人所排斥的、并被认为是法学之外的“某种矫情的修饰”。在苏力教授的许多著述（也包括送法下乡）里，我们都可以轻易地捕获到一些“诗化的语言”（诗句、歌名、俗语等），这可以说是苏力教授的诗人才情的流露。邓正来教授对苏力教授的这种“习惯”表达过这么一种

27、看法，即他认为这是些“诸多与学术讨论或论证不涉的点缀性插入语”。（邓正来：中国法学向何处去，商务印书馆2006年版，页219）在我看来，学术对文体的要求并不是绝对的，更不是（也不应是）刻意的。对学术思想来说，其表达当然可以（并且也应当）诉诸不同的表现形式（诗人的才情也可在其中展现）这种自由应该博得人们的推崇。此外，我还认为，关于文体的创新是非常难能可贵的一种创新，已故自由思想家王小波在此方面的贡献是就是一个例证在小说和随笔方面，他堪称文化思想领域的“文体大师”。 最后，我再次说明一下，以上文字谈不上是严谨意义上的读后感，更谈不上是关于送法下乡的书评，仅仅是阅读过程中的一些随感或者干脆说，就是简

28、要地阐述了我所罗列的那几个关键词（或词组），想到哪就说到哪罢了。苏力和贺卫方 苏力 名满天下，谤满天下。贺卫方 天不生卫方，万古如长夜。苏力的本意其实是想说：国家制定法只是法律大家庭中的一员，其他的诸如乡规民约等本土资源，虽然它们不被冠以“法”的名义，事实上也在发挥着法律的功能，也是法律大家庭中不可或缺，甚至在相当广泛的地区，是唯一生机勃勃的法律形式。依照苏力的这个一贯逻辑，他对于秋菊提起的那场官司的异议，也可以理解了：她并没有求刑，法律却给了她所不愿意看到的结局，所以，她困惑；所以，苏力支持秋菊的困惑。苏力的本意其实是想说：国家制定法只是法律大家庭中的一员，其他的诸如乡规民约等本土资源，虽然

29、它们不被冠以“法”的名义，事实上也在发挥着法律的功能，也是法律大家庭中不可或缺，甚至在相当广泛的地区，是唯一生机勃勃的法律形式。依照苏力的这个一贯逻辑，他对于秋菊提起的那场官司的异议，也可以理解了：她并没有求刑，法律却给了她所不愿意看到的结局，所以，她困惑；所以，苏力支持秋菊的困惑。龚刃韧 宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？五、强调司法独立就会破坏中国法治建设吗？一、法治理念是随消灭封建制度而产生的吗？二、卢梭是法治学说的代表人物吗？三、19世纪后半叶德国对法治有重要贡献吗？四、人权概念是因为欧洲国家小才出现的吗？五、强调司法独立就会破坏中国法治建设吗？六、甚么是社会主义法治理念？七、作为国

30、际社会共识的法治理念朱苏力在讲座中有一段特别引人注目的话：还必须注意，在当下，至少有些国际势力并不希望中国强大和崛起，甚至希望中国分裂，想用西方的法治民主观来改革中国的政治法律结构。通过强调三权分立或片面强调司法独立来弱化党的领导，甚至排斥党的领导，其实是某些国际政治势力破坏中国社会主义建设和破坏中国法治建设的核心内容之一。对这一点，必须要有充分的警惕。尽管上述这段话显示出朱苏力有着相当敏锐的政治嗅觉，但却不禁令人回想起文化大革命中四人帮横行时的棍子式的语言。从冤假错案受害者和因非法定理由而被法院拒之门外的权利受侵害者的角度来看，朱苏力的这段话还让人联想到2008年四川地震大批中小学校舍倒塌导

31、致成千上万学生死亡的事实披露后，知名文人余秋雨呼吁遇难学生家长不要请愿投诉以免成为海外媒体反华宣传借口的含泪劝告。我实在不能理解为甚么片面强调司法独立就会弱化党的领导，甚至排斥党的领导？难道强调司法独立还有片面和全面之分吗？难道包括宪法在内的中华人民共和国所有的法律不都是在中国共产党领导下制定的吗？难道中国现在还有反党的法律吗？难道法官遵循中国现行宪法第126条规定依照法律规定独立行使审判权就会产生反党的结果吗？我更不能理解为甚么强调司法独立怎么就成了某些国际政治势力破坏中国法治建设的核心内容？难道因为资本主义国家强调司法独立，所以中国自己就不能强调司法独立了吗？难道司法独立也有姓资姓社之分吗？实际上，就连社会主义理论的精神始祖卡尔?马克思对司法独立都有着非常肯定的态度。马克思明确指出：法官除了法律就没有别的上司（Der Richter hat keinen Vorgesetzten, als das Gesetz）24。难道在党章国宪上都表明信奉马克思主义的中国，法官还需