新刑诉法XX和解制度.docx

1、新刑诉法XX和解制度新刑诉法XX和解制度“和解”通俗地讲就是“私了”，“私了”是民间自行解决纠纷 的一种俗称。是指纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的 统称。我国著名的法学家卞建林指出， 刑事和解实际上就是控辩双方 通过对话和协商， 谋求以审判以外的方式来解决刑事责任问题。 刑事 和解的结果就是控辩双方找到了刑事责任问题的非诉讼的替代解决， 国家追诉机关放弃追诉。刑事和解的特征为：其一，将特定种类犯罪 视为发生在加害人和被害人之间发生的侵权纠纷 ; 其二，赋予当事人 在这类案件的处理方式、结果的诉权处分权 ; 其三，诉权行使的结果 是排除国家刑事司法管辖权。 这一处理方式能够在很大程度

2、上实现及 时解决刑事纠纷、促进当事人之间 _ 的恢复，减轻当事人的诉讼负 担，加快被追诉人回归社会的速度等价值目标，应当予以制度化。应 当注意的是，刑事和解的实质是当事人通过对话协商排除了国家司法 权，同时将刑事犯罪被转化为了“刑事纠纷”，其最终结果便是犯罪 问题非犯罪化处理，这是对国家追诉主义的重大修正，因此，必须严 格限制适用范围和适用程序。以上是对“刑事和解” 狭义上的理解， 从广义上说，“刑事和解， 作为新型的解决刑事案件的方法，是一种平和的、协商的、合意的结 案方式，是程序分流的重要途径，是解决刑事纠纷、确定被告人刑事 责任的一种方式。” 1 。新刑诉法中的“刑事和解”显然采用的不

3、是狭义说而是广义说，称其为“控辩协商”可能更为形象、准确。控 辩协商是广义上的“刑事和解”。控辩协商是我国学者受西方辩诉交 易制度启发试图在我国建立的刑事司法制度， 在审判前或审判过程中， 检察官与被追诉人达成协议： 被追诉人认罪， 检察官则相应给予被追 诉人实体法上的从宽处理。虽然控辩协商与狭义上的刑事和解 ( 以下 简称刑事和解 ) 都在一定程度上体现国家追诉主义的松动，并在实现 刑事诉讼价值多元化上有一定的同质性， 但毕竟属于不同的制度范畴， 不可一概而论。 根据学者的总结和对国内外相关实践的观察， 控辩协 商和刑事和解在以下方面存在区别 2 ：(1) 在理论基础上， 控辩协商 体现起诉

4、裁量原则，而刑事和解体现恢复正义理论或者和 - 谐司法理 论。(2) 在价值取向上，控辩协商致力于刑事纠纷在法律层面的解决， 而刑事和解则更关注社会秩序和 _的修复。 (3) 在参与主体上， 控辩 协商限于公诉机关和被追诉人 ; 刑事和解虽然主要发生在被害人与被 追诉人之间，但并不排除居间调停人的参与。 (4) 在适用范围上，控 辩协商可以适用于所有刑事案件， 而刑事和解只能适用于较为轻微的、 有明确被害人的案件。 (5) 在实施程序上，控辩协商仍然是公诉程序 的组成部分， 因而需要严格的程序规制， 刑事和解则发生在当事人之 间，司法机关的控制更多地表现为条件控制和事后救济。 (6) 在法律

5、后果上， 控辩协商的法律效果往往表现为司法机关的从宽处理， 而刑 事和解因为其“私了”的本质属性，其结果通常体现为放弃追诉。与 刑事和解相比， 控辩协商对传统刑事司法的影响主要表现在实体结果 以及程序处置方式方面， 并不从根本上触动刑事司法的核心价值， 因 而应当适用于所有的刑事案件。刑事和解程序的规定主要集中在新刑诉法第 277 条、第 278条、 第 279 条，这三条集中规定了刑事和解的条件、 案件范围、具体方式、 司法审查和法律后果。首先，按照新刑诉法的规定，刑事和解的前提条件是 _ 、被告人 和被害人达成了协议。 这一协议的达成必须以嫌疑人、 被告人真诚悔 罪、对被害人提供一定形式的

6、补偿， 或者为恢复双方既有秩序付出一 定的努力为前提。而协议达成的标志是，被害人对 _ 、被告人表达 了谅解。新刑诉法对这种因“悔罪谅解”达成的“和解协议”的 内容并无规定，但不难想见，对于嫌疑人、被告人一方，应履行的义 务不外乎“自愿真诚悔罪、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”，相应 地，被害人一方应履行的义务一方面是在情感上“表达对嫌疑人、被 告人的谅解”，另一方面，应当在法律后果上表达类似于 “既往不咎” 的意思。这种“既往不咎”的意思必须被赋予一定的法律后果，否则 对于达成“互利” “双赢”的和解协议没有任何推动效果因为现 行刑法并未把获得被害人的谅解作为法定的减轻、免除刑罚的事由。其次，

7、从刑事和解适用范围来看，新刑诉法的规定表达了立法者 两个层面上的考虑。 (1) 第 277 条第 1 项主要体现了对“加害 - 被害” 关系的尊重以及对被害人利益的关切。 依照犯罪学的观点， 加害人和 被害人之间存在一种“犯罪互动”关系。也就是说，犯罪学认为，被 害人和加害人在犯罪关系中存在互相影响的关系， 加害人既是犯罪行 为的主动实施者，也是受犯罪原因支配的被动反应者 ; 被害人既是犯 罪行为的被动受害者， 也是犯罪原因的主动激发者。 新刑诉法将刑事 和解的适用范围限于故意犯罪中“由民间纠纷”引起的、涉嫌刑法分 则第 4、5 章罪名的犯罪，正是这一互动关系作用于犯罪评价的表现。 由纠纷引起

8、， 表明被害人和加害人之间原有交往， 并在交往中产生了 纠纷。众所周知，纠纷的性质就在于双方对于同一标的物产生了相反 的利益要求。利益要求不可调和、又无合适方式达成利益的妥协，才 上升成刑事纠纷，并最终触犯刑律。这就表明，被告人的行为并非自 始源于对法益的敌意态度， 而是由于民间纠纷的激发和升级， 才实施 了侵害法益的行为。因此，相比“恶意犯罪”，行为人的主观恶性比 较低，人身危险性也相对较低。从另一个角度，既然犯罪是由民间纠 纷引起，那么被害人就在其中扮演着相当积极的角色。 作为民间纠纷 的一方，被害人的行为与被告人的加害行为存在相当强的因果关系。 比较常见的情况是， 被害人存在一定的过错，

9、 被告人为了反抗被害人 的较轻的侵扰， 而实施了较重法益侵害行为。 对这类犯罪适用刑事和 解，也在一定程度与刑法理论中的被害人教义学的方向相一致。 从法 益内容来看，刑法分则第 4、5 章分别规定了侵犯公民人身权利、民 - 主权利以及侵犯财产罪， 其共有的特点是， 这类犯罪并不直接针对社 会或曰集体法益， 犯罪行为的社会危害性主要体现在对个人法益的侵 犯方面。在这类犯罪中，被害人作为直接受到不法行为侵害的对象， 是否对被追诉人表达谅解， 在一定程度上影响着司法机关对于犯罪的 法益侵害性的评价。 特别是当犯罪情节比较轻微， 可能的宣告刑不超 过三年的情况下，国家出于维护 - 法秩序的考虑，处罚这

10、类的犯罪的 迫切性并不很强。 因此， 被害人相应地就应拥有更大的发表意见的权 利。从当事人之间关系恢复的角度，既是由于“民间纠纷”而引起的 犯罪，除了犯罪直接侵害的法益之外，双方的 _ 也在这一过程中遭 到了破坏。作为处在 _ 中的人，无论是被害人还是被告人都有强烈 的修复 _ ，回复原有秩序的要求。也应赋予当事双方更大的自主决 定空间。 (2) 第 277条第 2 项体现了刑事法律对过失犯罪较为轻缓的 否定评价。第 2 项所列的过失犯罪，其主观罪过形式乃是过失，主要 涉及预见、结果避免义务的违反，体现出的人身危险性较低，因而立 法对其可能宣告刑的限制较第 1 项为松。与故意犯罪相比， 过失犯

11、罪 的法益侵害性主要表现为犯罪结果， 如果嫌疑人、 被告人在结果方面 能对被害人有所弥补，则可以很大程度上降低犯罪对被害人的侵害。 但由于渎职犯罪并非一般的义务违反， 而是对职务赋予的注意、 结果 避免义务的违反， 因而违反义务本身就具有相当的社会危害性和法益 侵害性。而且这类犯罪不一定针对特定被害人， 而更多涉及社会秩序、 职务公共安全等， 又往往容易造成较大的利益流失和财富损失， 因此 将其排除在刑事和解的案件范围之外， 除了体现国家对此较为严厉的 评价以外，也标明了被害人处分权的边界因渎职犯罪涉及社会法 益，被害人无权处分。再次，新刑诉法第 278 条规定，司法机关应当对和解协议的自愿

12、性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。这一规定对于审查双 方和解的合意而言十分必要， 但应当将自愿性审查作为重点， 将合法 性审查作为排除条件。 这乃是因为，刑事和解是否达成，全赖被害人、 被告人之间是否就案件的处理方式达成了合意 ; 而从理论上说，被害 人、被告人可以基于意思自治达成任何内容的协议。因此，审查协议 的自愿性就成为判断协议效力最为关键的步骤。 但同时，刑事和解协 议毕竟不能完全等同于民事合同， 当事人的处分权也不如在民事关系 中那样全面和 _ 。因此应当明确，对于协议内容中属于当事人处分 权之外的内容，当事人的合意不发生法律效力 ; 另外，如果双方达成 的合意中包含了违背公

13、序良俗的内容， 也应当确认无效。 但需要注意 的是，对此处的“合法性”审查不能做过于形式化的理解，因为如果 拘泥于合法性的形式意义， 刑事和解本身就是对刑法第 3 条“法律明 文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定的违反，刑事和解 就没有存在的空间了。最后，新刑诉法第 279 条规定了刑事和解的 “法律效果” ，即“公 安机关可以向人民检 -察- 院提出从宽处理的建议。 人民检- 察- 院可以 向 _ 提出从宽处罚的建议 ; 对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的， 可以作出不起诉的规定。 _ 可以依法对被告人从宽处理。”从这一 规定中，可以看出，刑事和解的效力仅仅是为相关司法机关“从宽处

14、理”提供一个可能的前提。 新刑诉法中“可以”“建议”等措辞表明， 刑事和解协议在和解程序中不发生任何强制性的法律效力。如前所述，修正案新刑诉法第 277、278 条较为科学地规定了刑事 和解的适用范围和司法机关对其的审查。 可以说，这两条的规定较好 地兼顾了个人法益和社会法益的保护， 也同时兼顾了当事人诉权和国 家刑罚权的平衡。 但令人遗憾的是， 第 279 条未能符合逻辑地为刑事 和解规定一个合理的法律后果。 新刑诉法新规定的刑事和解程序利用 与自诉案件的和解有一定的同质性。 根据现行刑事诉讼法第 172 条规 定，“ _ 对自诉案件，可以进行调解 ; 自诉人在宣告判决前，可以同 被告人自行

15、和解或者撤回告诉。 本法第一百七十条第三项规定的案件 不适用调解。”可见，自诉案件的和解结果或者是撤回告诉，或者以 调解书结案 ; 无论是那种方式，自诉案件的和解都有终结诉讼、免予 追究刑事责任的效力。刑事和解既然是这一制度的推广和扩张适用， 理应在法律后果上与自诉案件的和解保持一致。 但新刑诉法显然采取 了截然相反的一种做法。依照之前的分析思路，既然刑事和解基于双方达成的和解协议启 动，而和解协议必然包含对嫌疑人、被告人减轻或免予追究的内容， 那么如果协议内容经过了司法机关的自愿性、 合法性的审查， 就理应 具有类似于自诉和解的效力，即终结诉讼的效力 ; 但 279 条显然没有 顺着恢复性司

16、法或是当事人处分权思路继续往下走， 而是转向了另一 个方向。通过分析修正案的条文，不难看到，一个包含意思自治、权 利处分的程序被硬生生地接上了国家刑罚权行使的后果。 这样，达成 刑事和解的全部努力只可能产生司法机关可能的 “从宽处理” 这一个 结果。这样就导致了和解协议的重要性严重缩水， 甚至只要包含被害 人的“谅解”便为已足。这一方面直接损害了被害人的意志自由，并 进而从实质上否定了和解的法律意义， 另一方面也因未能引入和解协 议中载明的条件限制而严重妨碍了和解功能的实现。 新刑诉法对于刑 事和解法律后果的规定仍然没能脱离既有的国家机关对于部分犯罪 的非犯罪化的便宜处置的模式， 仍然属于国家

17、刑罚权裁量行使的范畴。 这种方式虽然允许以双方合意作为程序启动的前提， 但在程序的运行 中却直接将当事人的合意排除出去， 必然会导致当事人意思自治和国 家刑罚权产生激烈冲突， 刑事和解的功能很容易因此丧失实现的可能 性。通过前文的分析，笔者认为，应将新刑诉法中的“刑事和解”定 位为狭义上的刑事和解， 并赋予其一定条件下排除国家司法管辖权的 法律后果。 狭义上的刑事和解有利于保障被害人合法权益， 促进被告 人回归社会，从而加速 _ 的修复，同时能够促进刑事案件的分流， 节约司法资源。因此，有必要通过一定的制度设置和配套措施将“刑 事案件的私了加以制度化的发展，纳入到国家司法统一考虑的范畴， 用立

18、法将一部分私了案件合法化， 促使其从诉讼外和解转入诉讼中和 解，置于国家公权力的监督和审查下， 从而对这一行为进行法律规制， 使当事人的权利得到法律的保护。” 3 但这毕竟在制度上扩大了当 事人处分权的范围， 对国家刑罚权的绝对性产生了一定的冲击， 和既 有的刑事司法理念也存在一定的冲突， 有必要首先对此进行简要的回 应。对刑事和解的最大质疑在于， 刑事和解违 _追诉主义。 作为人类 的刑事诉讼进化到弹 - 劾模式以来的首要特征，国家追诉主义的内在 假定为，犯罪不仅是对被害人个人权利的侵害， 更是对 _权威/ 社会 秩序的侵害。因此对犯罪的处理应从最初的私人追诉向国家追诉过渡。 现代国家的刑事

19、司法继承了这一原则， 多以国家追诉主义作为处置犯 罪的主要原则，排除私人追诉犯罪的权利。也就是说，国家有权力、 有义务动用国家刑罚权追诉、 惩罚犯罪， 而不以被害人提出请求为前 提。除了由国家公诉机关代替被害人行使追诉权之外， 国家追诉主义 还强调，对于刑法规定为犯罪的行为， 除法律明文规定的例外情况之 外，公诉机关必须追诉。与此同时，我国还对少数犯罪保留了私人追 诉的权利，突出表现为，被害人对于自诉案件享有比较完整的处分权。如此看来，刑事和解确实对国家追诉主义提出了挑战。要回应这 一质疑需要从犯罪的本质以及刑罚权的行使两方面进行探讨。 从犯罪 的本质角度， 虽然传统上将犯罪视为破坏社会法秩序

20、的行为， 但现代 社会流行的法益侵害说则认为， 犯罪首先表现为对刑法所保护的法益 的实际侵害或现实威胁。这就是说，只有当犯罪由“对社会秩序的抽象破坏”能够还原为对“刑法所保护具体法益的侵害”时，才有动用 国家刑罚权加以惩处的必要。因此，针对主要侵害个人法益的犯罪， 即刑法分则第 4、5 章的犯罪，我们很难从法益侵害的角度完全排除 被害人的追诉权。毕竟这一类犯罪直接侵害的是被害人的个人法益， 对法秩序的侵害是建立在个人法益侵害基础上的间接的法益侵害。从刑罚权行使的角度，刑事和解将原本属于公诉案件范围的一部 分案件抽离出来，以被害人和嫌疑人 / 被告人之间达成谅解为前提， 赋予被害人起诉选择权，是

21、一种权力让渡。也就是说，针对这些主要 侵害被害人个人法益的犯罪， 国家有意识地将自己一部分刑罚权授权 给被害人来行使。 这一方面是对国家刑罚权过于关注刑罚效果， 忽略 被害人利益的一种修正 ; 另一方面也通过肯定被害人的主体地位，补 充、完善了国家刑罚权的实施效果。在刑事和解的语境下，刑罚权并 非全然消灭，而是退居第二位。只有当事双方不能达成和解协议，或 者和解协议不能履行之时， 国家才基于补充私人诉权不足的需要继续 对犯罪进行追诉。由此，刑事和解虽然对传统的国家追诉主义提出了挑战，但一则 个人追诉是对犯罪对个人法益侵害的必要反映， 二则国家刑罚权只对 被害人进行了部分的让渡， 并未全然消灭，

22、 因此国家追诉主义不足以 作为反对刑事和解的理由。从新刑诉法的规定来看，“向被害人赔偿损失”是刑事和解能够 达成最典型的前提条件。有学者因而质疑，刑事和解是“花钱买刑” 的合法化，不符合法律面前人人平等的原则，也因此容易成为腐 - 败 滋生的新病灶。这种观点不无道理， 也反映出学者对制度异化的隐忧。 然而，这种质疑主要出自对“平等原则”的过于形式的理解，以及赔 偿损失在“刑事和解”中的作用的误判。关于平等原则，我国刑法第 4 条规定，“对任何人犯罪，在适用 法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这里“平等原 则”的内涵有进一步界定的必要。即这里的平等，不是指结果意义上 的平等，而是指

23、机会意义上的平等。也就是说，刑法上的平等并不要 求不同的犯罪人通过刑法的适用获得同样的实体结果， 而是要求同等 情况的犯罪和犯罪人适用同样的规则来处理，享有同样的诉讼权利， 履行同样的诉讼义务。在刑事和解问题上，不能简单地将嫌疑人 / 被 告人触犯了同一条刑法规范作为同样处理的前提，还必须考虑 _/被告人犯罪行为造成的具体危害后果、 其主观罪过、 改造可能性等体 现鲜明的犯罪人特征的情节。只有这样，才能超越纯粹的形式主义， 将平等原则更加科学地适用于刑事司法之中。在此前提下，若要论证刑事和解和平等原则的内在一致性，必须 论证赔偿被害人损失等和解的前提条件有利于促进平等原则的实现。 前文已述，能

24、够适用刑事和解的案件都是侵犯公民人身、 民- 主权利， 或者侵犯财产的、可能的宣告刑较轻的犯罪，且犯罪人不能是累犯。 这些案件有一个突出的特点，即主要侵犯的是个人法益 ; 而且，被害 人被侵害的法益都是与其生存、 发展联系最密切的利益， 因此被害人 所受侵害的程度是评价其法益侵害性的重要指标。 因此，要想降低这 类犯罪的法益侵害性， 并随之降低其在刑法上的可谴责性， 必须通过 一定的方式降低被害人对其权利受侵害程度的评价。在这一前提下， 在法律允许的范围内， 有助于降低被害人这一评价的方式都可以被视 为对达成平等原则有利的条件。 而被害人在受犯罪侵害后， 首先被侵 害的即是与犯罪对象相联系的犯

25、罪客体，其次，是被害人平静、安全 生活的法感情， 最后，是被害人为恢复原有生活秩序而必须付出的物 质、精神努力。刑事和解首先通过 _ 、被告人获得被害人谅解的真 诚悔罪、赔礼道歉来平复被害人在情感上的创伤 ; 其次通过赔偿损失 的方式一方面抵消犯罪给被害人带来的直接物质损害， 另一方面填补 被害人恢复生活秩序所必需的物质支出。 至于无法用金钱弥补的被害 人在精神上受到对其直接侵害， 以及被害人为恢复生活在精神上的未 来支出，用赔偿的方式确实无法补偿的， 刑事和解协议可以在法律范 围内设置其他条件，尽可能地满足被害人的需求。尽管如此，赔偿问题确实在客观上造成了有钱的被告人被赋予了 更大的脱罪机会

26、而显得不平等， 这就需要促进和解条件的多元化和可 实施性。对于嫌疑人 / 被告人确实无力赔偿的情况，国家应当设立一 定的救助基金， 帮助被害人尽快脱离犯罪的阴影， 重新恢复正常的生 活秩序。另外， 对于当事双方过于不合理，或者违背公序良俗的和解 约定，司法机关在审查协议自愿性、合法性时有能力直接进行干预， 从而最大限度地保障协议内容真实地反映双方的和解意愿。对刑事和解的另一有力质疑是，刑事和解对传统的刑罚目的造成 了冲击。持这一观点的学者主要是针对刑事和解对一般预防的冲击提 出自己的质疑的。一般预防，“是指通过对犯罪人适用一定的刑罚， 对社会上的其他人， 主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯

27、罪的 作用。”4 刑事和解确实会对刑罚的一般预防目的造成一定的影响。 原因在于，一般预防的核心在于威吓。在现代社会，威吓作用主要通 过罪-责- 刑的严格、准确、迅速的对应来完成。也即，只有当行为人 犯罪之后能够得到及时的法律追究， 并依法得到相适应的刑罚的处罚， 才能在一般预防的意义上为社会潜在犯罪群体建立罪 -责- 刑的对应 关系，从而有效防止后者的犯罪。 而刑事和解由于加入了被害人的因 素，而被害人在每个案件中的诉求、选择都有所不同，因此以传统刑 罚目的的观点看来， 一般预防的目的因刑罚适用的不可预期而遭到破 坏。这种看法的确有其道理，但并非不能推翻。传统刑事司法确实以 被告人的刑事责任追

28、究作为中心任务，但“这种传统的刑罚方式，虽 然在实现对罪犯的惩处、 彰显社会正义上具有意义， 但也带来了监狱 人满为患、司法成本昂贵、 罪犯改造不理想、被害人的实际损失难以 得到弥补等巨大的负面影响” 5 ，也即在传统的刑事司法在追究犯 罪的过程中忽视了刑事诉讼中的其他价值的实现需求。 刑事和解即是在这一基础上试图兼顾其他价值的一种尝试。 除了发挥司法资源的节 约利用、优化罪犯改造、弥补被害人实际损失等方面的作用，刑事和 解还进一步诠释了刑罚一般预防目的的实现方式。 也即，通过强调被 害人在刑事诉讼中的作用，迫使潜在的 _ 在犯罪之前将被害人在刑 事和解中可能的举动纳入犯罪成本的考虑范畴， 并

29、在成本大于收益的 情况下打消犯罪的念头。 这样，刑罚并不因丧失确定性而失去一般预 防的功能，相反，通过将被害人的行动纳入潜在被告人的考虑范围， 使得一般预防的威吓效应更加精致、 具体，从而能更有效地降低普通 人犯罪的可能性。对于刑罚预防目的的另一重要面向，即特殊预防，因为刑事和解 直接将犯罪人的主观恶性大小作为达成和解的前提考量因素， 因而体 现着更为直接的特殊预防的功能。 这一点已经得到了学者足够的强调， 此处不赘。因此，在我国刑事诉讼程序中规定狭义的刑事和解程序并无理论 障碍。基于篇幅，本文无意具体讨论刑事和解制度制度设置和相关支 持，但从实现刑事和解功能的角度， 以下问题应当得到立法者的重视：内容仅供参考