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1、卷三答案2010年国家司法考试模拟试卷三参考答案及解析一、 单项选择题 1. 答案： B解析：本题考查的是民事法律行为。民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”根据这三个条件可知，只有B项属于民事法律行为，其他三项都不能构成民事法律行为。本题注意一点：法律行为强调合法性。2.答案： D解析：本题考查的是混合过错。人身损害赔偿解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第

2、一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在本题中，钱某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担，但是钱某是喝酒以后的行为，并且在搁板上睡觉，而且事后钱某没有去医院就诊，扩大了损失的范围，所以钱某自己也应当承担过错责任;而浴室可以适当减轻其民事责任。故D项为正确答案。3.答案： D解析：本题考查的是合伙的设立。选项A中，合伙企业法规定成立合伙企业必须向企业登记机关申请登记。选项C中，合伙

3、企业的名称应符合企业名称登记管理规定;选项D参见合伙企业法第16条的规定。注意合伙企业的出资形式是比较自由的，并没有强调必须有有形资产的出资，也没有限制知识产权出资的比例，还允许劳务出资。4.答案： B解析：本题考查的是保证责任。依担保法第10条第2款的规定，企业法人的分支机构在企业法人的书面授权范围内，可以提供保证。又根据担保法第29条及担保法解释第17条的规定，企业法人分支机构超出授权范围而提供保证的，超出部分无效。但企业法人分支机构对保证无效有过错的，应依担保法第5条第2款的规定承担过错责任。而企业法人分支机构的责任最终要由所属企业法人来承担。故本题应选B。5. 答案：C解析：本题考查的

4、是共有财产的抵押。担保法第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”由此可见，丙丁共有的机械设备并不属于第42条规定的必须登记的抵押物，因此该抵押并不因未办理登记而无效，A项说法正确。担保法解释第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”由此，BD项说法都是正确的，但C项说以共有财产份额作抵

5、押应当经过共有人的同意是不正确的。因此只有C项表述错误，依题意当选。6. 答案：D解析：本题考查的是可分物的留置、留置物灭失、毁损的风险。依物权法第233条规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。本案中甲公司欠乙仓库仅1万元，仓库只有权留置1台电脑，另外9台电脑则无权留置，故乙仓库留置另外9台电脑的行为显系不当。对于无权占有的财产发生意外毁损应承担赔偿责任，相应比例的间接损失也应承担。7. 答案:D解析：本题考查的是共同侵权的认定及其责任。民通意见第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的

6、人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本题中正是因为教唆他人实施侵权行为而形成的共同侵权，共同侵权人应当承担连带责任，因此AB项均是错误的。人身损害赔偿解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求

7、的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”由此可见，C项错误，而D项正确。8. 答案: A解析：本题考查的是票据保证。 票据法第47条：“保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(三)项的，已承兑人为被保证人;未承兑的汇票，出票人为被保证人。保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(四)项的，出票日期为保证日期。”D项说法正确。第48条规定：“保证不得附有条件;附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”A项说法错误，当选。第49条规定：“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”C项说法正确。第50条规定：“被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承

8、担连带责任。汇票到期后得不到付款，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。”票据保证是连带保证，B项说法正确。9. 答案:C解析：善意占有和恶意占有在法律效果上有非常大的差异。占有物因不可归责于占有人的事由毁损、灭失的，如果占有人为善意，则仅于因毁损、灭失所受到的利益为限，负赔偿责任;如果占有人为恶意，则须全部赔偿权利人的损失。本题的另一个问题是乙的行为是否构成无因管理。无因管理是指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。判断是否为无因管理，可以看是否符合以下要求：无因管理必须是在没有法律或者约定的义务下，管理他人事务;有为他人管理的意思，且不违背他人的意思。乙为甲的好友，发现甲

9、将手机遗忘在他家，应当及时通知甲或者返还给甲，而不应该擅自将甲的东西占为己有，可见乙并不是为了甲的利益而管理，不构成无因管理。由此可以判断乙是恶意占有人，应当赔偿甲因此而受的损失。10.答案： B解析：本题考查合同的变更与解除。合同法第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本题中，家俱店提出变更合同的要求，王某表示同意，合同经协商一致而变更。后来王某又取消定货合同，属于违约行为，应当承担违约责任。合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

10、(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”依以上规定，本案中王某并不享有合同解除权。但应注意合同法第268条之规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”此所谓定作人的任意解除权。可见，本案中王某作为定作人是有权解除合同的，但应承担赔偿损失的责任。11. 答案：B解析：民法通则第93条规定：没有法定的或者约定的义务为避免他人利益受损失进

11、行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。民通意见第132条规定：民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。管理人未尽管理义务，导致本人受到损害，通常负重大过失赔偿责任。本题中，大风导致梁柱倒塌砸死牛，管理人无重大过失，因而不负赔偿责任。但是其应当将卖牛肉所得还给本人，并可以请求朱某偿付必要费用，但不能请求支付报酬。依此可知B项为正确答案。12. 答案：D解析：作为当事人一方的超市，其提供的产品有质量瑕疵，违反了买卖合同中卖方应保证产品质量的要求，侵害了李某的人身、财产权益，李某有权

12、要求该超市承担违约责任或侵权责任，并有选择权。参见合同法第122条。13.答案： A解析：本题考查不安抗辩权。合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”由此可知，在

13、该案中，大城公司有权不按合同约定交货，除非小龙公司提供了相应的担保。故A项为正确答案。14.答案： B解析：本题考查的是标的物风险的承担。合同法第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的合同，除当事人另有约定的除外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。依此，合同成立之时起，标的物所有权归于乙，乙承担风险，因而其不能向甲请求赔偿;但是丙作为承运人有过错应当对乙承担责任。15.答案：D解析：参见合同法第426条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合

14、同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。16. 答案：A解析：本题考查的是建筑工程合同，合同法第272条第3款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。所以本题中天龙公司将工程主体再分包是违法的。第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

15、所以选项C正确。而选项B、D根据合同一般理论即可得出结论。17. 答案：C解析：本题考查留置权优先于抵押权的处理原则。担保法解释第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”因此，修理厂享有的合法的留置权优先于李某的抵押权，在修理厂行使了留置权后，李某的抵押债权才能得到优先受偿。18. 答案：A解析：婚姻法解释(一)第5条：“未按婚姻法第八条规定进行结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：(一)1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结

16、婚实质要件的，按事实婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”由此，本题中属于同居关系，而不是婚姻关系。婚姻法解释(二)第1条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理并依法予以解除。”当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”由此，A项正确。婚姻法第25条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得

17、加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”故D项错误。由于不存在婚姻关系，所以BC项都是错误的。19. 答案：B解析：继承法第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”20. 答案：C解析：本题考查的是商标注册异议及核准商标法第34条规定：当事人在法定期限内对商标局作出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会作出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。经裁定异议不能成立的，予

18、以核准注册，发给商标注册证，并予公告;经裁定异议成立的，不予核准注册。经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。21. 答案：B解析：本题考查商标侵权。商标法第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (一) 未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害

19、的。”认定是否侵犯其注册商标权的关键在于其是否已经作出某种符合以上列举事项的行为。项因为合同都没有成立，不能成立使用、销售等情形;项也没有构成实际的销售，也没有在商品上使用;项已经构成未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。故选项B正确。22.答案： C 解析：本题是对新修改的专利法第19条的直接考查，C 项是唯一符合专利法第19条规定的选项。 23. 答案：A解析：本题考查有限责任公司股东违反出资义务之法律责任。公司法第31条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补

20、足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。本题答案为A。 24. 答案:C解析：本题考查的是汇票的背书。票据法第34条规定：背书人在汇票上记载不得转让字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。依此，C项是正确的答案。需要明确，付款责任本身就不是背书人的责任。25. 答案:B解析：本题考查的是公司的分公司的登记机关的问题。公司法对此并无明文规定，仅规定了无论是有限责任公司或股份有限公司设立分公司，都应向“公司登记机关”登记注册，没有具体注明登记机关的级别，但根据1994年6月出台的公司登记管理条例，分公司应当到市、县一级登记机关进行登记，故本题的答案为B。26. 答案:

21、D解析：公司法第51条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。故A项中内容合法。 公司法第52条第1款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。另根据公司法第52条第2款的规定，股东可任监事。故B项中内容合法。 根据公司法第35、167条的规定，有限责任公司利润在弥补亏损和提取公积金之后，其股东按照实缴的出资比例分取红利

22、；但全体股东约定不按出资比例分取红利的除外，故C项中内容正确。 公司法第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10以上的股东，可以请求人民法院解散公司。D项中的内容与此相违背，故D项正确。综上所述，本题答案为D。 27. 答案:D解析：公司法第75条规定，以下三种情形下对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他

23、解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执

24、行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本题答案为D。 28. 答案：C解析：本题考查合伙份额转让和合伙人的个人债务的清偿。根据合伙企业法第21条规定：“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”第43条规定：“合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企

25、业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额，其他合伙人有优先受让的权利。”据此，如果份额转让协议经合伙人同意，那么转让有效，杨某已成为该财产份额的合法所有权人，王某已经无权请求强制执行该财产;而如果未经同意，转让无效，债权人可以依法请求强制执行该份额。29. 答案：D解析：本题考查的是不具法人资格的中外合作经营企业。中外合作经营企业法第8条规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。A项正确。第9条规定：中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限

26、期履行;限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理。中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。B项正确。第12条规定：合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商

27、行政管理机关办理变更登记手续。考吧天空C项正确。一般情况下，只有不具备法人资格的合作企业才会设立联合管理机构。合作各方的关系是一种合伙关系，因而合作各方应根据所认缴的出资额或提供的合作条件，对合作企业的债务承担连带责任。中外合作经营企业法实施细则第50条规定：不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。30. 答案： A解析：合伙企业法第11条规定：“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资;上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

28、经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。”31. 答案：C解析：公司法第51条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。 执行董事的职权由公司章程规定。”公司法第52条规定：“有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。” 公司法第62条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。本题答案为C 32. 答案：C 解析

29、：公司法规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。33. 答案： D解析：本题考查船舶上的债务清偿顺序。根据海商法第25条规

30、定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造成或者所修的船舶时消灭。”抵押权中先登记的优于后登记的，登记的优于未登记的。所以，选项D正确。34. 答案：D解析：公司法第22条的规定直接得出答案，该条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日

31、内，请求人民法院撤销。 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 ”。综上所述，本题答案为D。35. 答案：D 解析：票据法第76条规定，本票出票时，必须记载出票日期，该记载事项为绝对必要记载事项，未记载时，本票无效。因为此时，无法确定提示付款期限，也无法确定票据权利消灭时效期间。本案中，A银行出票时，由于疏忽未记载出票日期，因此，该本票无效。 票据法第79条规定：“本票自出票日起，付款期限最长不得超过二个月。”当事人约定的提示见票期限超过二个月的，该约定无效。本案中，本票上记载的提示见票期限为6个月，超过了法定的二个月，因此，该约定无效。提示见票期限仍应是二个月。 票据法第80条规定：“本票的持票人未按照规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权。”本案中丙公司在约定的提示见票期限，即出票日起6个月内提示见票，因此，其主张追索权