《建设工程司法解释》实务问答doc.docx

1、建设工程司法解释实务问答doc建设工程司法解释实务问答问题一：只要建筑质量合格，合同无效按司法解释1第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法?这一规定是否与建筑法相抵触?这应当如何解释?答：根据司法解释第二条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了司法解释第二条规定的这种情况，处理时应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。司法解释留了一个空间，司法解释第五条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合

2、同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。这个规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用司法解释第二条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。司法解释是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价

3、。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。1 本书所称的司法解释均指最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释问题二：司法解释第四条规定收缴当事人已经取得的非法所得是否就是针对中间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格的工程取得约定的工程收入，是否放宽了资质管理条件?答：司法解释第四条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，再说什么是中间非法所得，问题没有涉及，我也无法判断。如果把没收了非法所得后的工

4、程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上司法解释在第四条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施工人可以得到相应的收入，但是只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，因此，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。问题三：承包单位实施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效?答：司法解释第五条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求

5、按照无效合同处理的，不予支持。”依照该条规定施工单位承包工程时越级承包，但在工程竣工前取得相应资质的，施工合同按有效处理。因此，承包单位实施工程时未取得资质，而完工前取得资质，合同应为有效，按该条规定，取得资质的时间只应在竣工前，我认为如果在工程竣工后、起诉前取得相应资质的，则不能按有效处理。问题四：要讨论挂靠者对建筑企业产生的责任，能否以无资质者以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩，从而使挂靠者不承担责任?答：最高人民法院司法解释第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，但建筑法第六十六条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标

6、准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”依据司法解释无资质者以有资质企业名义签订的合同无效，合同无效只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果。依照合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任，在司法实践中，无效合同产生的责任依然要承担，对于挂靠产生的责任和后果，一般按照挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任，承担后，双方可按过错大小来分担。问题五：

7、司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况，两种情况从本质上均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平?若其在竣工前取得了资质，合同也应该认定为有效，在制定时是如何考虑的?答：这一问题很有意思。司法解释第一条关于施工合同无效的原则是：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”我也认为司法解释第一条规定由于企业资质问题造成的两种情况

8、，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级的情况。如果承包人在竣工前(准确地说应该是承发包双方发生的争议在竣工前)承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用司法解释第五条规定，认定合同是有效的。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在司法解释第五条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况中超越资质等级的情形，但根据最高院在关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答和关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释两个司法解释对合同效力补正的相关规定所体现出来的原则，我认为司

9、法解释第五条规定仅可适用于第一条第一款中的前一种情形。问题六：因为资质挂靠而建筑工程施工合同被认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，在实践中如何来操作?是否与法律规定无效合同的处理办法矛盾?答：合同法第五十八条对无效合同处理有明确规定，即：“合同无效或者被撤消后，应该合同取得地财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，实质是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿，司法解释正是基于合同法

10、的规定给出相应解释的，因此与法律规定无效合同的处理办法不矛盾。建筑法及相关行政法规，均以保证工程质量作为立法的主要出发点，既然建设工程验收合格了，就是说保证了工程质量这一根本目的，从建设工程合同的目的角度来考虑，此时，无效施工承包合同与有效施工承包合同已无很大区别。所以，在此基础上，为了平衡双方之间的利益，合理解决纠纷，合同无效建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同中的约定支付承包人工程价款是合理的。问题七：工程分包、肢解发包、肢解分包的区别?答：工程分包：是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。肢解发包：是指建设单位将应当由一个承包单位完成的

11、建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。肢解分包：即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。至于肢解发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包人。问题八：甲方将工程总承包给一个施工单位后，已办理施工许可证，后甲方征得施工单位同意，将地基工程承包给另外一个施工单位施工，那么甲方和地基施工单位签订的合同是否有效，如果有效，地基工程是否需办理施工许可证?如存在工程挂靠

12、，即总包人与挂靠人签订何种合同才能维护双方的合法权益?答：这个问题的原本答案是甲方肢解了工程。因为即使是工程总承包，按照合同法第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”依据该规定，发包人不得肢解发包工程。但是，承发包双方对发包人直接将地基工程发包给第三人已经达成了新的合意，这应视为合同的承包范围已经变更，变更是法律允许的，因此是合法的。此外，如果地基工程已包含在已办理的施工许可证中，就无须另行办理施工许可证。如果未包含在已办理的施工许可范围

13、内，则应当另行补办地基工程的施工许可证。我国建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”司法解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标

14、而未招标或者中标无效的。”因工程挂靠系违法行为，只要双方签约时的真实意思表示为挂靠，那么总包人与挂靠人无论签订何种合同都不能维护双方的合法权益。问题九：如果总包合同中约定总包人承包的基础工程要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效?另外工程基础的稳定，要经过10年才能确定，怎么确定基础施工与设计的责任归属?答：这个问题提的很好，好像各地都有基础专业公司，主要是做地下工程的。对于这个问题，我的理解是这样的：比如说上海建工集团自己有基础专业公司，如果基础公司是以上海建工名义来进行基础工程施工，应该是有效的。假如说某公司承建的工程，但没有基础工程的施工资质，而将基础工程分包给一个专业公司，假如

15、说业主要求地基基础工程必须都自己完成的，那么这样的分包就是违法的。所以说这个问题的答案是：第一种情况，承包人有基础施工的资质，承包了地基工程的工程合同是有效的;第二种情况，总包人虽然没有基础工程的施工资质，但是他和有基础资质的公司共同承包的，合同是有效的，是可以联合承包的，这建筑法第26条有规定的;第三种情况，你自己没有基础施工资质，你签了一个总包合同，然后把基础工程分包的，分包合同无效，违反了建筑法第29条的规定，基础工程和主体结构必须由总承包人来完成的。这当中还有一个问题，总承包是限定是施工总承包，如果是工程总承包，那另当别论，是可以分包的。根据建筑法第29条规定，施工总承包的其基础工程和

16、主体工程必须自行完成。工程基础的稳定是经过十年才能确定，怎么判断基础工程的施工与设计责任，这是一个比较复杂的问题。作为基础工程施工和设计的承包人，他们的责任应当由各自的合同约定的义务来分析判断。也就是说基础施工人是否按照图纸施工是他们的主要义务，只要按照图纸施工的，基本上没有什么大的问题。如果图纸本身有问题，是设计单位的责任，这个责任应该这样划分。假如说施工图纸有问题，那么这个责任是否全部与施工承包人无关呢?这样说显然不准确。作为有资质有经验的承包商，如果设计有明显的错误，承包商理应发现并及时向发包人提出。如果图纸有问题，承包商应当用书面形式的提出异议，提过异议了，承包人就没有责任了。假如说承

17、包商没有提出异议，就要承担相应的责任。因此，施工和设计的责任由施工合同和设计合同的约定来确定但也有混合责任的，即施工有责任，设计也有责任，这个责任由法院根据案情来判定。法院决定不了的可以委托专门单位鉴定，鉴定单位都能鉴定出来，是谁负主要责任，谁负次要责任。问题十：劳务分包与工程分包有哪些主要区别?答：劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为;工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具相应资质的其他施工企业的行为。二者的主要区别：(1)对应双方主体不同。工程分包发生在总包人和专业承包人之间;而劳务分包则发生在总包人

18、或专业承包人与劳务分包人之间。(2)对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部;而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分(3)合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。(4)法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任;而劳务分包双方互相按合同承担相应责任并不共同向发包人承担连带责任。问题十一：对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可认定为劳务分包合同?答：这个问题涉及到一类比较特殊的劳务分包合同，即包工又包辅材的劳务分包合同。一般而言包工包料和包工不包料

19、是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、垫块之类。辅材一般在工程材料费中约占10%左右，因此，辅材不是工程用料的主要部分。包工包料实际上应该是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务分包合同的本质特征。所以，包工包辅料的合同，仍然属于劳务分包合同的范畴。问题十二：现在一些石材公司(有营业执照)都是承包施工的，请问承包人与之签订的合同是单纯的采购合同，是分包合同，还是工程转包合同?答：采购合同属于合同法中的买卖合同，合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，

20、买受人支付价款的合同。”分包合同是指承包人将其承包的工程将其中的专业工程分包给有资质的专业施工单位。工程转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人。工程转包是违法的，合同法第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”建筑法第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，提问所指的承包人与石材公司签订的合同首先肯定不是单纯的采购合同，至于是分包合同还是转包合同，要看该承包人是不是总包，如果是总包的话，同时石材公司具有相

21、应的施工资质(不仅仅是要有营业执照)，并且分包经过了建设单位同意，那么该合同应该属于合法的分包合同;如果该承包人不是总包或者该石材公司不具备相应的施工资质，那么该承包合同就应该属于转包合同或违法分包合同。问题十三：现在的施工队伍很多都是没有劳务作业资质和营业执照的，请问承包人与这些包工头签订的劳务分包合同合法吗?如果合法，签订合同应该是用包工头个人名义还是“XX施工队”的名义来签订合同?答：首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。虽然现行建筑法对劳务分包的问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，但是我认为建筑法实际上对劳务分包的资质作出了

22、要求。理由是：首先劳务分包企业也属于建筑施工企业，建筑业企业资质管理规定第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。虽然，建筑业企业资质管理规定属于部门规章，不属于法律、法规，但是建筑业企业资质管理规定是建设部颁布的，属于国家政策。我国民法通则第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，劳务分包企业属于建筑施工企业是有法律依据的。其次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而

23、是建设工程施工合同关系。因此，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。我国建筑法第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质，所以建筑法实际上对劳务承包的资质作出了要求。我国建筑法第二十六规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营

24、业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第一款和第三款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时司法解释第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须

25、进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同无效的情况下，讨论是以包工头的名义签订还是以“XX施工队”的名义来签订劳务分包合同就没有意义。当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质，那么签订劳务分包合同依法应该以“XX施工队”的名义来签订，而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队，而不是包工头个人。黄松有主编：最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2004年版，第73页。问题十四：总承包人与无资质的施工组签订的劳务分包合同是否有效，如在施工过程

26、中该劳务分包的施工人员发生事故时，总承包人是否要承担责任?答：首先可以肯定的是，总承包人与无资质的施工组签订的劳务分包合同无效，无效的理由我在前面已经作了详细阐述，这里不再重复。依据建筑法第四十五条和建设工程安全生产管理条例的规定，总承包人应该对施工现场安全负责，如果是因分包单位不服从管理导致发生生产安全事故，由分包单位承担主要责任。建筑法第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”同时建设工程安全生产管理条例第24条也规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负

27、总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”因此，对于劳务分包的施工组的生产安全，总承包人应该承担一定责任，如果劳务分包合同是有效的，并且明确了安全生产方面的权利、义务，约定了劳务分包人应该对自己的施工安全负责的话，一旦发生安全事故，那么应该由劳务分包人来承担主要的责任。而现在问题中的劳务分包合同无效，对于无效的劳务分包合同所发生的安全事

28、故，应该由总承包方来承担责任。问题十五：若要编制施工合同、劳务分包等合同有那些直接简明的相关资料可以参考?在参考这些资料时，应该注意哪些问题?答：关于编制施工合同、劳务分包等合同最直接的参考资料当然是，建设部和国家工商总局推荐使用的建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)和建设工程施工专业分包合同(示范文本)(GF-2003-0213)和建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF一2003一0214)，这些示范文本是依据现行法律、法规和建设施工实务中的交易惯例制订的，相对来说比较全面，也符合合同文本的明确具体的要求，是我们在制订相应施工合同、分包合同、劳务分包合同等的很好的参考

29、资料。至于说，在参考这些示范文本时应该注意哪些问题，我个人认为：首先，由于这些文本都是示范文本，带有一定的通用性，但不一定能完全适应和符合具体项目的实际情况，而我们在实务操作中每个工程都有自己特点，因此，在使用这些示范文本时，一定要对需要具体明确的内容在专用条款中作明确具体的约定;其次，对于示范文本中没有的内容，而我们自己想约定的内容，可以在示范文本的第47条补充条款中予以补充和完善;最后，由于这些示范文本制定已有好几年，而现在相应的法律、法规和司法解释等法律依据已经发生变化，我们在签订合同时应注意哪些变化是对我们的合同有影响的，把其中有利于我们的内容，可以补充到合同中来。例如司法解释第20条

30、规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这一条对施工方很有利，而现在的99版施工合同示范文本第33条关于竣工结算的现有条款中并没有这样的约定，因此，承包人在签订合同时可以把“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的规定补充到合同里面去。我最近受理的一个纠纷案件中，双方签订的合同中有这样的约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，这样的约定是可以达成一致意见的，也是非常重要的。问题十六：建筑施工总承包应如何签订

31、有效的劳务分包合同，应注意哪些问题?答：首先司法解释第7条肯定了依法订立的劳务分包是合同有效的。司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这句话很简单，劳务分包合同是有效的。这一条很伟大的，现行法律没有规定，建筑法没有规定，合同法也没有规定，司法解释对此做了规定。至于签订劳务分包合同应该注意哪些问题?第一，要保证劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分

32、包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会发生名为劳务分包合同，实为工程违法分包合同或者工程转包合同，而后两者实违法的，是无效合同。当然在掌握上述原则的前提下，具体的合同内容可以参考建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF一2003一0214)。问题十七：99版示范文本是否可以认定为格式合同?答：我国合同法第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同