对我国私家侦探业的法律思考.docx

1、对我国私家侦探业的法律思考一、私家侦探在我国的现状 1（一）、私家侦探在我国存在的合理性1（二）、私家侦探在我国存在的合法性2二、私家侦探业在我国存在的问题3（一）“侵权”与依法取证31.私家侦探取证过程中易侵犯公民权利32私家侦探在调查取证中侵犯公权力3（二）私家侦探获取证据证明力的确定3（三）私家侦探业的法律规定与管理体制41.缺乏相应配套的法律措42.管理、准入机制不完善4三、完善我国私家侦探业的法律构想4(一)私家侦探收集资料的证据效力方面4(二)私家侦探的管理体制方面41.私家侦探的准入资格和程序42.私家侦探的权利和义务53.私家侦探的委托代理合同效力的认定5(三)私家侦探的专业化

2、与职业化方面6(四)私家侦探业的立法方面6参考文献8后记9对我国私家侦探业的法律思考摘要：“私家侦探业”这一古老的行业在我国沉寂多年之后，随着我国社会主义市场经济发展的需要，在民间有越来越广泛的发展空间。它在保护私权、保障经济安全、预防犯罪、促进司法改革和司法公正等诸方面，能很好地弥补公力救济之不足。但与此同时，这一社会现象也必然伴随着取证手段易违法、证据证明力不好确定、易侵犯隐私权等问题的产生。基于此，私家侦探现阶段在我国仍处于争议状态，处境尴尬，难以发挥其应有的作用。如何对其进行规范、管理，使之适应我国经济、社会发展的需要，成为实务部门和学界亟待解决的问题。本文从私家侦探的涵义本身入手，探

3、讨了我国私家侦探业的发展现状与存在的问题，并着重对我国私家侦探的服务领域、私家侦探收集资料的证据效力、私家侦探的专业化和职业化以及私家侦探业的立法等方面提出了相应的对策，以期我国私家侦探业向顺应构建和谐社会和建设法治国家的方向健康发展。关键词：私家侦探 现状 法律构想一、私家侦探在我国的现状 （一）、私家侦探在我国存在的合理性1、私家侦探可以弥补公力救济的不足，促进司法改革和司法公正。在寻求公力救济困难的情况下，如何保护企业和个人的合法权益，成为我国面临的一个社会问题。此时，私家侦探以商业形式介入社会秩序，不仅可以弥补公力救济的不足，同时也方便了司法资源的优化配置。1虽然通过私力救济申张个人争

4、议，从政府或司法角度看当然不完全，但从社会角度而言，却不能排除其存在的必要，它在一定程度上具有正当性和合理性：、在公安机关保障不力或无法涉及的领域，侦探可以发挥其特殊的作用。我国每年都有相当数量的儿童、妇女被拐卖到异地他乡，还有一些人因各种原因下落不明。对于公安机关，一个失踪人口只是每年多如牛毛案件中的一宗，但对于家属，则意味着心急如焚的寻找和遥遥无期的等待。家属雇佣侦探寻找失踪者的下落，在不侵犯任何人利益的前提下，可以增加找回亲人的可能性。 、司法不公、诉讼成本过高是促使民众选择侦探帮助的重要原因之一。诉讼成本高、审判效率低、回报机会不大是我国审判体制最受人批评之处。事实证明，当公力救济无法

5、保障个人利益的情况下，国家又不允许公民选择一定的私力救济方式，结果只能是正义无法申张，被害人无法获得补偿，仇恨的情绪得不到排泄。从犯罪学的角度讲，被害人与犯罪人之间可能发生角色转换，不少受害者是在自己受害之后，由于没有获得公正待遇而对正义失去信心，因此走向犯罪的。3基于此，侦探业的存在是具有深厚的社会基础的。当然，侦探业作为私力救济方式，必须得到严格控制，必须在法律允许的范围内活动。 2、私家侦探的社会需求与市场需求。随着我国市场经济向纵深发展，人们的道德价值观念正在发生着微妙的变化，尤其是人们的婚姻家庭观念，而其中受到损害的一方为了准确掌握对方对夫妻生活不忠的证据，客观上需要借助外界力量的支

6、持。事实上，这也是目前我国部分地区私家侦探的主要业务。其次，企业成为市场竞争的主体，对市场信息的收集和占有，尤其是对竞争对手信息的准确及时的掌握，对企业来说，无疑成为其立足和发展的关键。中国人民大学法学院何家弘教授认为,目前市场经济秩序较混乱,企业的信誉度普遍下降,在经济领域出现了很多复杂案件,受我国司法部门能力的限制,不能及时有效地得到良好的解决,所以私人侦探介入调查已经成为一种社会需要。33、私家侦探的积极作用。现实社会中,私家侦探解决了一些普通公民自己难以解决又急需解决的问题,比如寻找走失的亲人、调查商业机密泄漏等，从我国目前的情况来看,公众对私家侦探还是持信任态度的,只要国家对私人侦探

7、能够正确引导,私人侦探行业能够加强自律,其负面作用就会得到有效的抑止。（二）、私家侦探在我国存在的合法性1、法律空间。目前我国规范私家侦探业的立法还处于空白状态。依据私法自治的原则，只要不违背法律的基本原则和精神，法无明文禁止皆为自由。也就是说，私家侦探业在我国目前并不违法.4只是由于这是一个新的行业，法律还未来得及赋予其明确的法律地位、身份、权利和义务，只有行业发展到一定规模，从业人员具有一定素质，先进行一个行业内的自发自律的过程，立法之路才可能尽快实现。”52、调查法律事实是民事主体的一项权利。私家侦探没有侦查权，但并不意味着没有调查权。法律并不一般地禁止私法主体对法律事实的调查；相反,调

8、查法律事实是权利行使和法律正义的需要。3、当事人有权委托他人处理事务、行使权利。民法通则第63条第1款规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。合同法第396条规定：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。这里的“事务”当然包括调查取证、获取信息。实践中律师的调查取证是人们所熟悉的,这与“私家侦探”的行为本质上并无二异,法律上并无禁止,而且还准许非律师人士担任委托诉讼代理人、辩护人(当然条件与律师相比是有限制的)。这些相关法律法规都为“私家侦探”接受委托从事相关服务提供了法律依据和权利来源。二.私家侦探业在我国存在的问题（一）“侵权”与依法取证1.

9、私家侦探取证过程中易侵犯公民权利对委托人侵权、违约。 “私家侦探”如果不能完成受托之事务,将构成违约。此外,“私家侦探”还可能因提供虚假信息、利用受托人的秘密、“把柄”对其要挟等,构成欺诈、诈骗、敲诈勒索等违法犯罪行为。由于“私家侦探”的主要行为是通过公开或秘密的调查活动去获得各种信息、情报或证据,很有可能触及他人的隐私、商业秘密从而侵害他人的人身权、财产权和知识产权等相关私权利.2私家侦探在调查取证中侵犯公权力现今的社会秩序主要为依据法律调整和公权力保护。一方面,在正常情况下,国家机关对社会成员权利的保护需要调查确认事实；但另一方面,法律同时也赋予民事法律关系主体或当事人相关的调查权和相应的

10、委托权。如此,就法律事实而言,公力调查与私力(民间)调查在对象、内容上是同一的或重叠的。但就调查的程序、权力(利)而言,二者显然不同,这就会发生矛盾、冲突。（二）私家侦探获取证据证明力的确定根据我国法律法规规定,只有公安、检察、军队保卫部门、国家安全部门、监狱和海关具有侦查权,在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定，但我国的法律法规都没有禁止公民行使一定的调查权，而且我们的法律从来是鼓励公民同犯罪分子作斗争，在一些法律法规中还强调私力行为和“谁主张，谁举证”的民事诉讼规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定明确规定：“只要

11、不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可以作为证据。这给私人侦探行为提供了发展的契机，同时也增加了通过私人侦探取得的证据的证明力。 （三）私家侦探业的法律规定与管理体制1.缺乏相应配套的法律措。私家侦探在我国目前至今未见任何法律确认其为合法,也未见任何法律确认其为非法,但按照“私法自治”原则,只要法律没有明确规定为非法的,那么就应当遵循法不禁止皆自由原则,从法律的角度赋予私人侦探合法地位,并对其加以明确的规范,引导其向有利于社会秩序稳定和建设社会主义法治国家的方向发展就成为我国立法必须面对的一个问题。2.管理、准入机制不完善。虽然

12、我国成立了中国调查业联盟,但它仅仅是一个联盟,不具有行业自律的性质,而且又是自愿参加的,由于不允许私人调查服务机构的存在,因此对于这一行业的准入规则和条件没有涉及,我国没有任何明确的法律法规加以规范,使得我国的私人侦探机构一直处于混乱的发展状态,任何人只要打出一个招牌就可以做私家侦探业务,这对私家侦探业的发展明显不利。三、完善我国私家侦探业的法律构想 (一)私家侦探收集资料的证据效力方面私家侦探收集的证据和当事人提供的证据一样,必须经过法庭的质证以后才能够作为人民法院据以做出裁判的依据。只要证据的取得方式与途径是合法的，那么证据在证明力上就不应与专门侦查机关获取的证据有所区别。但就目前而言,其

13、获得证据合法性以及与公共执法机构的证据拥有平等地位在观念、制度上都存在阻碍。不可否认,某些专门领域,我们应该相信专家,如司法精神病的鉴定。但从法理上讲,很多领域,法定侦查机构获取的证据并没有理由比私人侦探的更有说服力、更可信。在制度方面,某些规定明确排斥了私人的调查取证权,欲消除这些障碍,制定内容详尽的证据法规则不失为良策,尤其是完善证据的采纳规则与判定证据证明力的标准。人人平等地适用统一规则,不能因主体资格的不同而异化,否则,就破坏了基本的法制原则。(二)私家侦探的管理体制方面1.私家侦探的准入资格和程序私家侦探的准入资格包括作为“私家侦探所”的法人准入资格和程序,也包括作为所内执业人员的私

14、家侦探的准入资格。 “私家侦探”的主体资格和行为性质,符合我国行政许可法关于“设定行政许可”的规定,应对其实行许可制。6该法第2条规定“行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。第20条规定:下列事项可以设定行政许可：提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。“私家侦探”及其行为符合这一规定，从法理上说,“私家侦探”依民法上的“委托”而进行民事调查,于法于理无可厚非,但如果是经常性或职业化的行为,则符合了“提供公众服务并且直接关系公共利益”的情形,依法“可以设定行政许可”。根

15、据行政许可法第14条、第15条第1款的规定,法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章可以设定行政许可。但由于“私家侦探”的许可属于对主体资格、资质的确认,根据第15条第2款的规定,应排除地方性法规和省级政府规章设定权,应由法律或行政法规设定。规定许可即准予(准入)条件。我国私家侦探业的管理模式应包括四个层次:一是相关国家行政机关的行政管理;二是行业协会的行业管理;三是私家侦探机构的自律性管理;四是税务、审计等政府有关部门的管理和监督。7这四个层次相互关联,不可或缺,相辅相成,构成了完整的私家侦探管理体系。而内部管理则是管理主体和被管理者处于同一组织内部,对私家侦探采用两结合的管理模式,其目的是

16、为了提高工作效率,节约成本,实现经济效益。2.私家侦探的权利和义务由于没有法理上的支持,私家侦探在民间取证或受委托调查权力受到很大的限制。因此,赋予私家侦探业相应的权利就成为这个行业发展不可避免的课题。对其所拥有的调查手段加以明确的规定是非常必要的。另外,对私家侦探也应当提供必要的法律保护,以保证其业务的正常开展。另外,在私家侦探业从业人员素质参差不齐的情况下,针对委托人的保密性、安全性等有很大威胁的可能性,私家侦探业的从业人员必须遵守行业规范,维护行业职业道德,在遵纪守法的前提下,为维护社会安定团结尽自己的绵薄之力。而且由于私家侦探工作本身的危险性质，某些侦探必须携带器具，这样就有致人死亡和

17、重伤的可能，因此必须以法律形式明确规定私家侦探使用器具的权限和场合。3.私家侦探的委托代理合同效力的认定私家侦探的委托代理合同应当符合法律的规定和精神,不能违反法律的禁止性规定,这是其执业的底线。合同的签订主体必须是完全民事行为能力人和私家侦探机构,而不能是私家侦探机构内的个人与委托人签订合同。 “私家侦探”受委托后的业务行为,主要是事实行为而非民事法律行为,故不能等同于通常的委托代理关系,即不能适用一般委托、代理的责任关系来处理“私家侦探”业务行为中的侵权等法律责任；应确立“私家侦探”的独立责任或首要责任原则,按民事侵权、行政违法或犯罪中的因果关系、共同过错、共同故意的原理追究其法律责任，为

18、了更有效地保障被侵害人的权益,可以规定由“私家侦探”和委托人承担连带责任。 (三)私家侦探的专业化与职业化方面私家侦探要为当事人提供优质服务,就必须具备专业化、职业化特点。一般而言,职业化的标准有三:一是私家侦探行业已经成为社会公认的专门职业和人们选择职业的主要目标之一,能吸引各类人才,特别是较高层次的专业人员;二是有相当数量的人员长期从事这一职业,保持稳定的职业共同体;三是形成具有以符合私家侦探职业特点的管理制度、用人制度和职业保障制度为内容的职业文化。从我国目前私人侦探所的人员构成来看,绝大多数都具有某一方面的特长。可以考虑建立统一的国家认证资格考试制度并实行资格管理,可以根据一定的标准,

19、分为不同的等级,规定不同等级可以接手不同类型、难度的案件，以避免新入行的私家侦探因缺乏经验和技术而无法应对某些棘手的案件，防止产生新的矛盾纠纷和其他的法律问题。同时，应建立统一的私家侦探培训机构，对从业人员职业道德、法律知识、职业技能和综合素质进行全面的培训和强化训练，并使其成为取得执业资格、年度审验和级别晋升的必经环节和必备条件，促使其向专业化的方向发展，以建立一支高素质的私家侦探队伍。(四)私家侦探业的立法方面在理论界,我国学者对私家侦探存在的合法性是有争议的。赞成者认为我国民法将过错赔偿规定为承担民事责任的归责原则并实行“谁主张,谁举证”的证明原则,当事人举证能力受到各种因素的影响,国家

20、机关又不会介入此类调查,一些弱势当事人往往不能完成举证责任,其合法权利得不到有效维护,而私家侦探则可以协助弱势当事人完成这一任务，即便在刑事诉讼中,公诉机关没有侦查、调查出来的事实,也可由私家侦探在法律允许的范围内对其进行完善,以达到惩治犯罪的作用。私家侦探以商业形式介入社会法治秩序,不但可以成为对政府管理社会职能的补充,也有利于我国当事人主义诉讼模式的顺利开展。反对者则是从侦查权的角度对私家侦探加以否定的,我国宪法要求不论任何组织和公民个人都不得违法行使国家公权力，但是私人侦探跟踪、盯梢等活动没有任何法律依据,均属违法行为,直接侵犯了公民合法权益,扰乱了正常的社会秩序。反对者以侦查权专属于国

21、家机关行使来反对私家侦探的存在是不科学的。应当明确的是,私家侦探行使的到底是“侦查权”还是“调查权”,这二者是有本质区别的。法律应对私家侦探可以采用的“调查手段”作出明确的规定,并对严禁使用的手段加以明确,以便使其业务的开展取得合法性依据。我国有关部门已经在北京、上海、重庆等城市对私人调查服务机构进行公开调研,其目的主要就是为规范私人调查服务机构的“侦查权”、调查手段等问题提供第一手资料,为今后国家立法对该行业的管理做好铺垫。鉴于私家侦探对公民生活和社会秩序影响之大,建议有关部门制定专门的法规对此加以明确规范,使私人侦探的执业受到法律的制约和保护。该法规的名称可以称之为“私家侦探业法”或者“私

22、家侦探业规制法”,名称可以商榷。法规规定的内容应当包括私家侦探的法律地位、管理机制、准入资格和程序、服务领域、侦探的权利和义务、调查的手段、民众权利的保护、法律责任等各个方面。参 考 文 献1王帅、鄢本强.在边缘中生存的我国私家侦探业取缔抑或规范J.温州大学学报（社科版），2006,（4）.2 陈婕.试论我国私人侦探业J. 3 吕继东.“私家侦探”法律思考J.公安研究，2004,（10）.4石言志.私人侦探，在法律边缘行走 . .5 王帅、鄢本强.在边缘中生存的我国私家侦探业取缔抑或规范J.温州大学学报（社科版），2006,（4）.6管光承、刘莹.关于创建我国私人侦探制度的构想J.江西公安专科学校学报，2004（4）.7 吕继东.“私家侦探”法律思考J.公安研究，2004,（10）.后 记在论文即将完成之际，我向曾经给我帮助和支持的人们表示衷心的感谢。尤其是要感谢我的指导老师杨百元老师，他平日里工作繁多，在我做毕业设计的每个阶段，从课题选定，查阅资料，制定提纲，中期指导，后期修改到定稿的整个过程中都给予了我悉心的指导。除了杨老师的专业水平外，他严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风也深深地感染和激励着我，是我永远学习的榜样，并将积极影响我今后的学习和工作。 （注：可编辑下载，若有不当之处，请指正，谢谢!）