网络时代的司法管辖权冲突问题研究学士学位论文.docx

1、网络时代的司法管辖权冲突问题研究学士学位论文毕 业 论 文题目： 网络时代的司法管辖权冲突问题研究 （英文）： In the era of network jurisdiction conflicts of rights 院 别： 政法学院 专 业： 法学 姓 名： 学 号： 指导教师： 日 期： 2013年5月 网络时代的司法管辖权冲突问题研究 摘要当今社会正日益迈进信息时代，信息技术全方位、多角度冲击着社会生活各个层面，深刻地影响着全球政治、经济、法律、文化以及人们的生活。法律是对社会生活的反映。信息技术的发展对民事诉讼理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，极大地改变了、改变着民事诉讼的程

2、序运作乃至基本的程序原则，并将以加速度继续对民事诉讼产生深远影响。在网络环境下，人们之间的跨国交往变的极为容易，足不出户，就可以到国外购物；坐在家中敲一敲键盘，就可以影响到世界上最遥远的角落。全球化越来越真切地出现在人们的面前，地球上所有的人正在迅速的靠拢，整个世界正在变为一个小村庄。然而网络是虚拟的、全球性的，人们很难知道做出网上行为的行为主体的真实身份是谁，也很难确定行为主体在何地方实施的行为？在网络空间里，人们很难再利用司法管辖权根据，利用各种连接点确定管辖，给传统的司法管辖带来了空前的挑战。 关键词：互联网；网络时代；司法管辖权In the era of network jurisdi

3、ction conflicts of rightsAbstractTodays society has entered the information age, information technology all-round, multi-angle impact on all aspects of social life, profound impact on global politics, economy, law, culture and peoples life. Todays society has entered the information age, information

4、 technology all-round, multi-angle impact on all aspects of social life, profound impact on global politics, economy, law, culture and peoples life. Law is the reflection of social life. The development of information technology put forward hitherto unknown opportunities and challenges to the theory

5、 and practice of civil procedure, have greatly changed, changing the civil action procedure and basic principle of the program, and will continue to have a profound impact on the acceleration of civil litigation. In the network environment, multinational exchanges between the people become very easy

6、, remain within doors, can go to the shopping abroad; sit in the home to knock the keyboard, you can influence to the remotest corners of the world Globalization more and more clearly appears in front of people, all people on earth is rapidly approaching, the whole world is becoming a village. Howev

7、er, the network is virtual, global, it is difficult to know who is the behavior main body to make the online behavior of the true identity, it is difficult to determine the behavior of the main implementation in any place behavior? In cyberspace, it is difficult for people to use the jurisdiction ba

8、sis, using a variety of connection point to determine jurisdiction, to the traditional jurisdiction has brought unprecedented challenges.Keywords: Internet,；Network Era；Jurisdiction目录一、互联网对司法管辖权的挑战 . . .1（一）传统国际民事管辖权以及确定管辖权的根据 11、传统国际民事管辖权 12、确定管辖权的根据 1（二）互联网对司法管辖权的法律挑战 31、互联网冲击国家司法管辖权 32、互联网使司法管辖权域

9、的界限变得模糊 43、互联网使传统的属地性连结点发生动摇 44、互联网使属人性连结点的意义褪色 55、互联网使协议管辖根据日益重要但也需要适当调整 5二、网络时代司法管辖权冲突的理论探索与评述 . .6（一）保守型 6（二）革命型 61、管辖权相对论 72、第四国际空间论 73、新主权论 8（三）改良型 8三、应对互联网对传统司法管辖权制度挑战的基本思路 . .9（一）行使网络案件管辖权应避免对互联网的发展产生不当限制 9（二）行使网络案件管辖权应尊重他国国家主权，适当抑制自己主权 9（三）行使网络案件管辖权应重视和加强国际合作 10结束语 . 11参考文献 . .12致谢 . 13互联网是指

10、将两台计算机或者是两台以上的计算机终端、客户端、服务端通过计算机信息技术的手段互相联系起来的结果，人们可以与远在千里之外的朋友相互发送邮件、共同完成一项工作、共同娱乐。是由广域网、局域网及单机按照一定的通讯协议组成的国际计算机网络。由此而来的网络空间具有全球性、即时性、虚拟性、交互性、自由性、管理的非中心性、无纸化、客观性等特征。 当今社会正日益迈进信息时代，信息技术全方位、多角度冲击着社会生活各个层面，深刻地影响着全球政治、经济、法律、文化以及人们的生活。法律是对社会生活的反映。信息技术的发展对民事诉讼理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，极大地改变了、改变着民事诉讼的程序运作乃至基本的程序

11、原则，并将以加速度继续对民事诉讼产生深远影响。在网络空间里，人们之间的跨国交往变的极为容易，足不出户，就可以到国外购物；坐在家中敲一敲键盘，就可以影响到世界上最遥远的角落。全球化越来越真切地出现在人们的面前，地球上所有的人正在迅速的靠拢，整个世界正在变为一个小村庄。然而网络是虚拟的、全球性的，人们很难知道做出网上行为的行为主体的真实身份是谁，也很难确定行为主体在何地方实施的行为？在网络空间里，人们很难再利用管辖权根据，利用各种连接点确定管辖，给传统的司法管辖带来了空前的挑战。一、互联网对司法管辖权的挑战（一）传统国际民事管辖权以及确定管辖权的根据1、传统国际民事管辖权 国际民事案件管辖权是指一

12、国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。它解决某一特定的国际民事案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。由于国际民事案件必然与两个或两个以上的国家相联系，它总是面临由哪一个国家法院管辖的问题。所以，国际民事管辖权在国际民事诉讼中具有重要意义。首先，国际民事司法管辖权是国家主权的体现，现代国际公法认为，国家对其国民和领土内的一切人和物以及发生的行为拥有管辖权，国家对国际民事管辖权的调整是一国主权范围内的事。其次，管辖权的存在是一国审理有关国际民事案件的前提条件。如果一国法院对某一国际民事案件没有管辖权，它就无权受理这一案件，它就不能有效地向国外的有关当

13、事人送达诉讼文书，它就得不到外国法院的司法协助，特别是它基于这种不适当管辖所作出的判决就无法得到有关围家法院的承认和执行。最后，案件由哪一国的法院审理对当事人的利益影响很大，由于各国实体法、程序法和冲突法各不相同，在不同国家进行诉讼要适用不同的程序规则，根据不同国家的冲突规范可能导致适用不同的实体法，从而导致不同的判决结果。此外，管辖权对案件的识别和公共秩序都有影响，从而影响案件的处理结果。所以，国际民事案件管辖权问题不仅为各国立法者和司法者所关注，也为当事人高度重视。当今世界各国都很重视并争夺国际民事管辖权，不但规定凡与本国有联系的涉外民事案件具有管辖权，而且还往往规定，即使案件跟本国没有联

14、系，但如果争议双方当事人合意选择本国法院管辖的，本国法院也可而已行使管辖权。因此，争取合法地解决并合理争取国际民事管辖权，对保护本困公民、法人和国家的民事利益是有着重要意义的。2、确定管辖权的根据国际民事诉讼管辖权的根据是国际民事管辖制度的核心。管辖根据是指一国法院有权审理国际民商事案件的理由，是国际民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。各国的国际民事管辖权根据往往是不相同的，但总体而言，不管是大陆法系困家还是英美法系国家，确定国际民事案件的管辖权的依据主要有以下几种：（1）属地管辖原则。属地管辖原则，也叫地域管辖原则，它主张以案件的事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院管

15、辖权的标准；强调一国法院基于领土主权原则，对所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。属地管辖原则是国家主权原则，特别是国家领土主权原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。它侧重于有关法律或法律行为的地域性质或属地性质，即在有关的国际民事案件中，强调有关当事人特别是被告的住所地、惯常居住地、居所地、甚至所在地，有关诉讼标的物所在地，被告财产所在地，有关的法律事实包括法律行为和法律事件发生地，如合同签订地、合I司履行地、侵权行为发生地、不当得利发生地、无因管理发生地、自然人失踪地等有关地方所属国家的法院具有国际管辖权。如英国、美国、德国、奥地利及北欧各国都是以此作为确定国际民事案

16、件管辖权的基本原则。（2）属人管辖原则 ，属人管辖原则主张以双方当事人与有关国家的法律联系作为确定法院管辖权的决定性标准，它强调一国法院对本国国民具有管辖权限。属人管辖原则同样是国家主权原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。它侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权利。在国际民事诉讼领域，属人管辖原则是指国家有权管辖在国外的本国公民。（3）协议管辖原则，又被称为合意管辖原则或当事人意思自治原则，是对属人管辖和属地管辖原则的变更和补充。它强调对于那些与有关国家和国民的根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。协议管

17、辖原则亦分为明示管辖和默示管辖。前者是指当事人所订协议明确规定，他们之间如果发生纠纷，应由某国的法院来管辖。后者也称推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中也无选择法院的条款，也无任何口头承诺，只是当一方在一国法院起诉时，另一方对该国法院行使管辖权不提出异议，或者是无条件地应诉，或者在该国法院提出反诉，这都表示当事人已默示接受该国法院的管辖。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项原则。但随着国家对经济生活进行干预的力度和广度的不断加强，各国法律对该原则所作出的限制出现了系统化、制度化的趋势，如当事人只能选择任意性质的法律规范、不能选择与合同没有任何实际联系的法律、选择必

18、须要有合理的根据、不能违反公共政策等。（4）专属管辖原则，也叫排他管辖原则，是比较特殊的一种管辖根据，主张以国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院管辖权的标准；强调一国法院与本国国家和国民的根本利益具有密切联系的国际民事案件具有专属管辖权限。专属管辖原则是国家主权原则在国际民事案件管辖权问题上的突出表现。它强调一国法院对于那些与其国家国民的根本利益密切相关的，如涉及到国家公共政策，或重要的政治和经济问题的民事案件无条件地享有管辖权，从而排除其他国家法院对该国际民事案件的管辖。专属管辖是根据国际条约和国内法的规定，对上述具有特殊性质的涉外案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管

19、辖，而不承认任何其他国家的法院对此类案件具有管辖权。从上可见，当事人的住所、合同签订地与履行地、国籍和意思表示均可成为某国法院对涉外案件的管辖依据。而且，特定法院的管辖区域是确定的，有明确的物理空间。互联网使网络空间成为客观存在，而网络空间本身无任何边界，是一个全球性的网络系统，无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限，这是传统司法管辖权规则面临的困境。（二）互联网对司法管辖权的法律挑战1、互联网冲击国家司法管辖权管辖权在本质上是国家主权在司法领域的体现。传统的观念认为人类社会中人类活动的范围是有限的，主体行为所产生的效果通常局限于一国主权所及的地域范围内，这也是一国主权可以通过控

20、制私人主体来达到约束公民私人行为效果的原因。但网络空间是一个开放的全球性的空间，没有明确的国界划分，借助数字传输，信息可以在瞬息间往返于千里之外，而行为主体无需发生任何空间上的位置变化。这就使得现实中地理空间的有界性彻底被网络空间的无国界性摧毁，使得某个私人的行为效果直接出现在他国领域，甚至同时出现在不同主权的多国辖区内，使得相对于国家主权而言的私人行为及其效果被打破。反过来讲，网络已经将全世界联系在一起，如果一国强制将自己的法律应用到网络空间，去约束网上行为，就会不知不觉将自己的手伸到他国领域内，这是行不通的。2000年雅虎案件就是一个典型的例子。对于法国法院的判决，雅虎如果按章执行势必对他

21、国的雅虎用户造成影响，这样，法国法院的手便在不知不觉中伸向了世界各地。显然，会造成管辖权的混乱。2、互联网使司法管辖权域的界限变得模糊网络空间里没有边界可言，当一个人浏览网页时，他只知道自己访问的是什么网站或知道什么网址，但这个网站、网址具体是由谁在哪个地方创建的，将难以知道。有些网页更是复杂，单一的注册很可能就已经跟未知的多方进行了联系。比如一些网络游戏，玩家来自世界各地，但身处游戏里，玩家很难知道对方是哪里的，倘若由此发生民事纠纷，这样错综复杂的玩家关系，对司法管辖权的划分难免增加难度。不像现实空间里，一个国家的疆域是确定的，由此而来的司法管辖权也是确定不变的。网络的全球性使得任何一次网上

22、活动都可能是跨国的。不像物理空间的管辖权具有确定性那样，网上活动的具体时间地点是很难确定的，将某一网上活动划分到特定司法管辖下更是难于登天。网络使世界连成了一个整体，谁也无法像现实空间那样将网络按照一定的标准进行分割、明确边界，它彻底的打破了时空的局限。它已经模糊了司法管辖权限，面对这样的新领域，笔者认为，强行将其分割是毫无意义的，我们只有在网络空间独特的特征中去寻求解决的办法。3、互联网使传统的属地性连结点发生动摇在现实空间里，人们通常都认为属地性连接点是具有确定性和唯一性的，因为现代国际法确定一国管辖权的首要原则就是属地原则。但这在网络空间这个全球性、虚拟性的世界里没有了实质的意义，因为适

23、用于现实空间的这些在网络空间里找不到适用点，因此也不再有效果。通常，当事人的住所、行为发生地、标的物所在地等等都是确定管辖的关键。只要理清了这些因素，就能按图索骥的找到管辖地。但在网络空间里，想要找到这些关联性因素，却无从下手。如，一个人在徒步旅行的过程中用自己的手机浏览世界各地的旅游网站。对于这样一个案例，我们将如何确定他的住所、行为发生地以及其他管辖关联因素？显然无所适从。因为谁也无法在网络空间里确定一个人的住所，也难于确定一个人的登录地点，只能知道在某个特定的时间、特定网页有一个真实的存在的账户在访问，以及该账户活动的内容。由此，网络环境下所构建的超越国界的虚拟世界中，属地原则是无法成为

24、国际私法上确定管辖权的根据的。4、互联网使属人性连结点的意义褪色 属人性连接点侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权利。在网络空间里，由于网络的全球性和虚拟性特点，国籍作为管辖权基础明显地比诸如网址、营业地、居所行为地、住所等连接点与管辖法域的联系要弱的多，除了当事人从身份上属于该国外，诉因很难与法院地有其他真正的联系，对外国当事人甚至居住于外国的本国当事人权益缺乏应有的保障，由此做出的判决也很难得到他国的承认与执行。同时，网络空间是一种面向任何国家任何人的开放的一种独立自主的空间，任何一台与互联网相连的计算机都能够从事所有的网络活动，因此国家与

25、当事人之间的联系是相当弱的。可以说，以当事人国籍为管辖权的基础在网络空间的作用不大，严格说，比属地性等连接点更没有意义。5、互联网使协议管辖根据日益重要但也需要适当调整在网络空间里，许多客观性连接点都难于有效的运用，使得人们不得不转而借助主观连接点，于是，又称为主观性连接点的协议管辖根据这时凸显的作用越来越大，给当事人带来了很多便利。 可以这样说，意思自治意味浓重的协议管辖根据在自治强度很强的网络空间里更加如鱼得水。倘若大家都通过协议管辖来确定管辖，那么网络空间基本不会出现管辖冲突的问题。然而凡事都不可能这么单一，我们不可能确保网络行为都是有协议的，也不能预知所有的网路行为都在预定轨道中进行，

26、并且也并不是所有的网络行为都可以用意思自治来解决。比如一些严重的侵权纠纷、涉及国家公共利益的纠纷就不能单靠协议管辖来确定管辖。况且，倘若协议管辖本身出现问题导致协议无效时，我们该如何确定管辖？所以，尽管在网络空间里协议管辖根据的意义更为重大，但协议管辖也并非万能的，它也具有局限性，它并不能解决所有的网络管辖问题。二、网络时代司法管辖权冲突的理论探索与评述 现有法律体系面对互联网带来的挑战，学者们提出了不同的构想或主张，所以国际上通常把观点分为三种类型：（一）保守型 一些学者认为，互联网对现有法律体系并未形成真正的挑战。认为脱离于现实空间的网络空间并不独立存在，网络空间中的侵权与现实空间中的侵权

27、只存在侵权地点、数量上的差别，但其侵权行为和结果都会发生在现实空间中的某一点。这一点要么位于一国领域内而受该国司法管辖，要么置于一国管辖之外如公海或外层空间。在后一种情况下，人们不再依赖侵权行为地这样的连结点，转而适用其他连结点，如船旗国、航空器的国籍等。这样做不是因为我们承认“无法”空间的存在，恰恰相反，人们是在尽量扩张国家法律的适用范围，因为国家领域之外的空间也存在对法律秩序的渴望。因此，互联网并未带来本质变化， 没有理由害怕法律不能应付新的事件，法律会跟上网络空间的发展。笔者认为，这种观点对互联网的认识足不正确的，互联网决不仅仅是一个新的通讯交流的工具，它给人类的生存方式，无论是工作、生

28、活、交往、思维都会产生颠覆性的革命。法律是对现实生活的反映，现在互联网已经深刻改变了人们的的思想、生产和生活，它对现有法律体系怎么会没有形成真正的挑战呢?什么是真正的挑战?现有的法律已经不能有效约束网上的行为这个事实就足以说明问题。如果互联网没有对现实法律形成真正的挑战，为什么世界各国纷纷针对网络空间制定一系列专门的法律、法规呢?因此，保守型的观点并不太受人待见。（二）革命型 关于革命型主张，主要是管辖权相对论、第四国际空间论和新主权论：1、管辖权相对论 该理论认为，网络空间应该作为一个新的管辖权域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域建立不同于传统规则的新的管辖原则。 任何国

29、家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段加以执行。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，显然是有一定道理的，因为目前所面临的管辖权难题是由技术进步带来的，也可以说是技术进步的副产品，而技术带来的问题在一定程度上可以从技术那里找到解决的答案。然而，尽管该理论可以部分解决网络空间的控制问题，但却存在着多处先天不足，如（1）各国的技术水平不同，易导致对网络空间的控制缺乏实质公平。(2)各国的法律制度不同，易

30、导致网络空间秩序的混乱。(3)各国都不会轻易放弃主权，易导致管辖权冲突升级。所以笔者认为要解决网络空间的管辖权问题，不能仅仅考虑技术，更应该考虑各个国家的法律制度。因此这种理论有很大的局限性，一时半会很难有能够实施的可能。2、第四国际空间论 该理论认为网络是一个独立的国际空间，类似于南极洲、太空和公海这三大国际空间之外的第四国际空间，应该在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权确定原则。认为是国籍而不是地域原则，构成了南极洲、太空和公海这三大国际空间立法管辖权的基础。因此，在网络空间中也应该适用国籍原则。但由于国籍原则在这三个领域分别具有不同的含义，所以在网络空问中，国籍原则也应该灵活分析，才

31、具有可适用性。在网络这个国际空间中，上传信息的人在进行上传信息的活动时，就将其国籍带入到网络空间中，网址的控制者在维护该网址时又将其国籍融入到网络空间。根据国籍原则，链接者的行为适用其国籍国法，下载人受其键盘所在地法的支配。从法律的可执行性角度讲，由各国对本国的国民及其行为进行控制，是比较可行的。虽然各个国家的法律制度不同，但相同和相似的法律制度还是主要的。所以，笔者认为如果按照这一理论来操作，大体上是可以维护网上活动的基本秩序的。只是应当加强对各国法律制度的不同之处进行协调，对短时期不能取得一致的，要研究相应的对策，比如对各国法律制度的主要区别进行确认并公之于众，使人们在从事网上行为时尽量避免触犯其他国家的法律。因此也存在局限性。3、新主权论 其主要观点为：在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力，网络以外的法院的管辖当然也被否定。新主权论主张制定自成一体的“网络空间法”，并创设“网络法院”，专门调整和处理发生在互联网中的纠纷和争议。笔者认为，新主权论具有一定的积极意义。该理论强调网络空间的新颖性和独立性，试图以网络的自律性管理来替代传统的法