商法合伙企业法.docx

1、商法合伙企业法商法第二章合伙企业法第一节合伙制度概述一、合伙的概念合伙的概念既可以从法律行为的角度给出，也可以从组织形态的角度给 出。就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经 营、共负盈亏的协议;就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出 资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。由此可知,无论是从法律行为角度还 是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、 共担风险。我国目前调整合伙的法律规范:一是民法通则中有关个人合伙及法人联营 的规定;二是合伙企业法。中华人民共和国合伙企业法颁布于1997年2月， 2006年8月进行了修正。合伙企业是

2、指由自然人、法人和其他组织设立的组织体，包括普通合伙企 业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务 都承担无限连带责任，有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人，前者对 合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业 债务承担责任。二、合伙的特征与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征：(一)合伙协议是合伙得以成立的法律基础如果说公司是以公司章程为成立基础,那么合伙就是以合伙协议为成立基 础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和 行为的基本准则，是公司的“宪法”，具有公开的对外效力，其功能主要是约束 作为法人组织的公

3、司本身，而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系 的内部法律文件，仅具有对内的效力，即只约束合伙人，合伙人之外的人如欲入 伙,须经全体合伙人同意,并在合伙协议上签 字。所以，合伙协议是调整合伙关系、规范合伙 人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法 律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合 伙的契约性。当然,合伙协议的订立方式既可 以是书面协议，也可以是口头协议,但根据合伙 企业法的规定,合伙企业的合伙协议应当采用 书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的 合伙协议,但事实上存在合伙人之间的权利义 务关系,进行了事实上的合伙营业，仍然视为合 伙。修订后的合伙企业法充分体现了合伙企业 的自

4、治性，突出了合伙协议的作用，大部分的规 则都只是在合伙协议没有约定时才适用,如果 合伙协议有不同或相反约定时均优先适用合伙 协议的约定。(二）合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营 出资是合伙人的基本义务，也是其取得 合伙人资格的前提。与公司不同的是，合伙出 资的形式丰富多样，比公司灵活,公司股东一般 只能以现金、实物、土地使用权和知识产权四种 方式出资,而合伙人除了可以上述四种方式出 资外，还可以其他财产权利出资，如债权、技术 等，也可以劳务的方式出资,只要其他合伙人同 意即可。 合伙人共同经营是合伙不同于公司的 又一特征,公司的股东不一定都参与公司的经 营管理，甚至不从事公司的任何营业行为,

5、而普 通合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职 业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的 与行为，则纵使有某种利益上的关联,也非合 伙，如约定一方为另一方设定担保或基于约定 由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润， 不参与经营,则均非合伙，而是其他法律关系。 所以可以说，合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共 的关系，合伙的一些具体制度如竞业禁止等即 是基于此而产生的。当然，有限合伙企业的情 形有所不同,有限合伙人可以不参加合伙企业 的营业,不执行合伙事务。 合伙从事的行为一般是具有经济利益 的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙， 合伙人的目的都是为了营利，特别是依据合伙 企业法成立的合伙企业，属于

6、商事合伙的性质， 从事营利性行为，是一种营利性组织。(三）合伙人共负盈亏，共担风险,对外承担 无限连带责任这也是合伙与公司的主要区别之一。公司 股东按其出资比例和所持股份分享公司利润， 当公司资不抵债时，股东只以其出资额为限或 所持股份为限对公司债务承担责任，合伙人则 既可按对合伙的出资比例分享合伙营利，也可 按合伙人约定的其他办法来分配合伙营利，当 普通合伙企业的合伙财产不足以清偿合伙债 务时，合伙人还需以其他个人财产来清偿债 务，即承担无限责任，而且任何一个合伙人都 有义务清偿全部合伙债务（不管其出资比例如 何），即承担连带责任。在有限合伙企业中， 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责

7、任，有限合伙人则仅以其出资额为限承担有限 责任。第二节普通合伙企业的设立条件与 程序一、普通合伙企业的设立条件根据合伙企业法第14条的规定，设立普通 合伙企业应具备以下条件：(一）有符合要求的合伙人关于合伙人，需掌握以下几点： 关于合伙人的人数。合伙人数应不少 于2人。若出资人只有1人,则是独资企业而 非合伙。合伙企业法未规定合伙企业的人数的 上限，即合伙企业人数没有上限限制，这是大陆 法系合伙立法的普遍做法。当然，由于合伙的 人合性质，合伙人相互之间的信任尤为重要，所 以实践中合伙人人数一般不会太多。 关于合伙人的行为能力。合伙人必须 具有相应的民事行为能力即为完全民事行为能 力人且能承担无

8、限责任。限制行为能力人不得 作为合伙人，无行为能力人当然更不得作为合 伙人，所以只有18周岁以上的人和已满16周 岁未满18周岁但以自己的劳动收入作为主要 生活来源的人，才能作为合伙人。但须注意的 是:其一，根据合伙企业法第48条的规定,普通 合伙人被依法认定为无民事行为能力或限制民 事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以 依法转为有限合伙人，此时普通合伙企业转为 有限合伙企业。其二，根据合伙企业法第50条 的规定，合伙人死亡或被宣告死亡的，其继承人 根据合伙协议的约定或经全体合伙人同意，可 取得合伙人资格;继承人为无民事行为能力或 限制民事行为能力人的，经合伙人一致同意，可 以依法成为有

9、限合伙人，普通合伙企业转为有 限合伙企业。这意味着:第一，无民事行为能力 人或限制民事行为能力人不能成为合伙企业设 立时的创始合伙人;第二，无民事行为能力人或 限制行为能力人可以且只能成为有限合伙人， 而不能成为普通合伙人。 关于合伙人的职业禁止。法律、行政法 规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企 业的合伙人，具体包括国家公务员、法官、检察 官及警察。 关于合伙人的种类。根据修订后的合 伙企业法的规定，除自然人外，法人和其他组织 均可以成为合伙企业的合伙人，自然人之间可 以设耷合伙企业，法人或其他组织之间可以设 立合伙企业，自然人和法人或其他组织之间也 可以设立合伙企业。法人合伙得到立法的

10、承 认，这是合伙企业法的重大修订之一。 普通合伙人的资格限制。合伙企业法 第3条明确规定:“国有独资公司、国有企业、上 市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得 成为普通合伙人。”依此规定，这些单位不能成 为普通合伙企业的合伙人，但法律并未限制其 成为有限合伙企业的合伙人，这意味着国有独 资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单 位和社会团体是可以成为有限合伙企业的合伙 人的。(二）有合伙协议合伙协议是指合伙人为设立合伙企业而签 订的合同。合伙协议必须采用书面形式，并载 明以下内容:（1)合伙企业的名称和主要经营场 所的地点；（2)合伙目的和合伙企业的经营范 围；（3)合伙人的姓名或者名称及

11、其住所;(4)合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期 限;(5)利润分配和亏损分担办法；（6)合伙企 业事务的执行；（7)人伙与退伙；（8)争议解决 办法;（9)合伙企业的解散与清算；（10)违约责 任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。 合伙协议的修改或补充应当经过全体合伙人一 致同意，但合伙协议另有约定的除外。(三）有合伙人实际缴付的出资合伙人必须向合伙组织出资，合伙人出资 的形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产 权或者其他财产权利。经全体合伙人协商一 致，合伙人也可以用劳务、技术等出资。合伙 人的出资是设立合伙企业的基本物质条件，也 是合伙人资格取得的必备条件。合伙人以货 币以外的

12、形式出资，一般应进行评估作价，即 折价入伙。评估作价由合伙人协商确定，也可 以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估， 以评估报告作为折价的依据。若以劳务出资, 其评估办法由合伙人协商确定，并在合伙协议 中载明。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方 式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。以 非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定 需要办理财产权转移手续的，合伙人应当依法 办理该等手续。如果合伙人违反了出资义务， 即构成违约，其他合伙人可追究其违约责任。 合伙人只能以其实际向合伙缴付的出资作为其 出资份额，并据此享有权利和承担义务。与公 司不同，合伙企业法没有规定合伙企业的最低 注册资本，所以

13、合伙企业不存在法定最低注册 资本的问题。(四）有合伙企业的名称合伙企业作为市场主体之一，应有自己的 名称。合伙企业只有拥有自己的名称,才能以 自己的名义参与民事法律关系，享有民事权利, 承担民事义务并参与诉讼，成为诉讼当事人。 根据民法通则的规定，合伙企业享有名称权，即 合伙企业对其登记的名称享有专有使用的权 利,其他人未经许可，不得使用合伙企业的名 称,否则构成民事侵权行为，合伙企业有权要求 行为人停止侵害,消除影响，赔礼道歉,并可以 要求其赔偿损失。合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字 样。至于合伙企业能否使用“公司”字样，我们 认为,公司法并未规定非公司企业不能使用“公 司”字样，且使

14、用“公司”字样并不当然表明企 业的责任形式，而且我国事实上也存在除有限 责任公司和股份有限公司以外的其他企业采用 “公司”字样的现象，所以,合伙企业可以在其企 业名称中使用“公司”字样。(五）有经营场所和从事合伙经营的必要 条件 -经营场所是指合伙企业从事生产经营活动 的所在地，合伙企业一般只有一个经营场所,即 在企业登记机关登记的营业地点。经营场所的 法律意义在于确定债务履行地、诉讼管辖、法律 文书送达等。从事经营活动的必要条件是指根 据合伙企业的业务性质、规模等因素而需具备 的设施、设备、人员等方面的条件。二、合伙企业的设立程序(一）申请人与登记机关设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代 表

15、或者共同委托的代理人向企业登记机关申请 设立登记。登记机关为工商行政管理部门。(二）申请时应提交的材料申请设立合伙企业，应向企业登记机关提 交登记申请书、合伙协议书、全体合伙人的身份 证明等文件。(三）登记企业登记机关应自收到申请人提交所需 的全部文件之日起20日内，作出是否登记的 决定。予以登记的，发给营业执照，合伙企业 的营业执照签发日期，为合伙企业成立之日。 不予登记的，登记机关应当给予书面答复并说 明理由。合伙企业领取营业执照之前，合伙人不得 以合伙企业的名义从事合伙业务。合伙企业可以设立分支机构。合伙企业设 立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记,领取营业执照。第三

16、节普通合伙企业的财产： -： 况和财务状况，都有权查阅合伙企业的财务会 计账簿等财务资料。 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务 合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异 议。提出异议时,应当暂停该项事务的执行;如 果合伙人之间因此发生争议，应当由合伙人按 照合伙企业约定的表决方式进行表决。 受委托执行合伙事务的合伙人不按照 合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的， 其他合伙人可以决定撤销该委托。四、合伙企业事务执行后果的承担执行合伙事务的合伙人，对外代表合伙组 织，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业， 所产生的费用和亏损由合伙企业承担。五、合伙事务的决议合伙事务的决议与合伙事务的执行是不同 的

17、，先有决议后有执行;合伙事务依法可由一名 或数名合伙人代表全体合伙人执行，也可由全 体合伙人执行，而食伙企业事务的决议只能由 合伙人依法作出,不得委托其他合伙人或合伙 人以外的人进行。(一）合伙事务的决议方式根据合伙企业法第30条的规定，合伙人 对合伙企业有关事项作出决议,按合伙协议约 定的表决方式办理。如果合伙企业对表决办 法没有约定或者约定不明，则实行一人一票并 经全体合伙人过半数通过的表决办法处理。. 依此规定，合伙企业的表决方式可以通过合伙 协议加以约定，可以是一人一票，也可以是别 的方式,而不实行一人一票；可以约定哪些事 项需要2/3的合伙人通过，哪些事项需要过半数通过。在没有约定或

18、者约定不明的情况 下，则依一人一票且过半数通过的方式处理。 但是，合伙企业法对表决方式另有规定的，则 从其规定。(二）合伙事务全票决的事项 全票决亦称一致决，即需要全体同意才能 作出有效决议。根据合伙企业法第31条的规 定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列 各项: 改变合伙企业名称； 改变合伙企业的经营范围、主要经营场 所的地点； 处分合伙企业的不动产； 转让或者处分合伙企业的知识产权和 其他财产权利； 以合伙企业的名义为他人提供担保； 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的 经营管理人员。除了上述合伙企业法第31条的规定关于 执行合伙事务方面的全票决_形，根据合伙企 业法的其他条文的规定，还须

19、注意须经全体合 伙人一致同意才能作出决议的下列事项： 修改或者补充合伙协议（第19条第2款）; 合伙人向第三人转让其在合伙企业中 的全部或者部分财产份额(第22条第1款）； 吸收新的合伙人(第43条第1款）。 但是，对于上述合伙事务执行方面和其他方面的决议事项,合伙企业法都采取了约定优 先的原则，即合伙协议另有约定的，依照合伙协 议的约定,只有在合伙协议没有约定或者约定 不明时,才适用合伙企业法的规定。从以上规定可以看出，我国合伙企业法 对合伙企业中须经全体一致同意方能作出决 定的事项规定的范围较广，其优势是有利于 保障各合伙人之间的平等地位,防止因出资不 同而产生的合伙人之间的歧视,其缺陷则

20、是某 些情况下可能不利于合伙企业决策的高效,进 而对合伙企业的经营管理产生一定的负面 影响。张、王H赵各四分之一，译立 酒吧(普通各伙企並)。合伙韨议舍 期限。酒吧开业1年后，经营环境急A是化, 全体合伙人牙协商对策。按痛合伙企业 法规定，T列事省的表秀属于蜂東碑的A ： (20ii年试卷三第妇翘） 张某认鉍” 土字k有吸引力,$ 议改为“同升酒吧”。王某、赵某同意,但荜鉍; 反对 鉴于生薏清淡，王某槌叙智#业1个 月，装修整顿。张某、赵某同意，但李某皮对 鉴于酒吧之急需，趑某媛奴#莫一批咖 啡机卖给酒吧。张凌、王某同意;但李袁反对 鉴于4人缺乏酒吧经营之:邊，#丨某碱 议聘任#友汪某务合伙鉍

21、营挺人旅某、王 某同意，但赵某反蛛 【参考答案及简要提示】B。本题矣考 查合休企业中的一致决事项,要重点拿瘟合 伙企业法第3L条以及相关的规定。致同意，合伙 人方能同本合伙企聋进行交易，考生如果审题u 不清,误认为是赵某处分合俅企业的动产不 需全体合伙人#致同意，、会舞选G遞领同 时,B选项也是疑难:选观同为續停营典对企 业经营来说虽爲重大但并不属亍合伙傘典 法所规定的一致决事顼 ，而是应根据舍伙企 业法第30条第1款的规定、，朱夯半数夹的表 决方法,所以B选项正确。 ;i六、竞业禁止在合伙企业存鎂期间,合伙人不得从事对 合伙企业不利的活动，其中最主要的就是合伙 人的竞业禁止义务，即合伙人不得

22、自营或者与 他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。不 得未经全体合伙人同意，合伙协议也没有约定， 而与本合伙企业进行交易。对合伙人行为的上 述限制，是为了维护全体合伙人共同的利益。七、利润分配与亏损分担合伙企业的利润分配方法和亏损分担方 法,均由合伙协议约定，按照约定处理。如果合 伙协议对利润分配或亏损分担未作约定或者约 定不明,则由合伙人协商确定;协商不成的，由 各合伙人按照实际的（而非约定的）出资比例分 配利润和分担亏损。如果无法确定各合伙人的 出资比例，则由各合伙人平均分配利润和分担 亏损。但是,合伙协议不得约定将全部利润分配 给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏 损。如果有这样的约定

23、,则属无效，而应依照合 伙企业法的相关规定处理。关于合伙企业舄剎润分配,如合伙协议未 作约定且合伙人巧商不成，下叫哪一选项是正 确的？（2010?年试:卷:第M题）.A.应当由食体合人平均分配 B应由全体合伙人按实缴出资比例分-1； :卜 , .配 应当由全体合伙人按合伙协议今定的 出资比例分配 应&按合伙人的贡献决走如何分配t参考暴棄及简丨终杀】B。合伙企业的 蝴润分配,A合祆企业4重要事项，是考生 容易混淆的知识点;。本题的关键，在于掌握 合祅企业法第33如第1款所補土的合伙企 业利润分配原则，即:合伙协议有约定的，按约 定办理;合伙协议未錡定或者约定不明确的， 由奋伙人#商决定;协商不成

24、的，由合伙人按 照实、k出赉比例分乾、务;无法确定出赉比 例的，由合人丰均夯釔、分担。, . - .-I a. , ,.* . .，” .卜 .，. . 1 .第五节普通合伙与第三人的关系：,： 9 (. ,-t.v . ：.； - . ： . .一、合伙与善意第三人的关系合伙企业法第37条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利 的限制,不得对抗善意第三人。”善意第三人是 指与合伙企业进行法律行为的人，其主观上不 知合伙企业内部对合伙人执行合伙事务的权利 限制，包括善意取得合伙财产和善意与合伙企 业设定其他法律关系的人。合伙人设立合伙的 目的是通过合伙经营活动而营利，而合伙的经 营活动不是封闭的,必须通过市场与第三人进 行相应的民事活动，达到经营目的。合伙人或 聘用的经营管理人执行合伙企业事务受约定或 法律规定的限制,但这些限制不得对抗不知情 的善意第三人。如根据合伙企业法