因特网与言论自由的保护.docx

1、因特网与言论自由的保护因特网与言论自由的保护目前，信息化的浪潮正以前所未有的速度和力度席卷全球。据美国因特理事会日前发布的报告称，仅仅7年前，全球因特使用者还不到9万，去年即达亿，到今年3月已超过了3亿。美国电脑工业年鉴公司预测，20XX年这个数字将上升到亿，20XX年可达亿。有人断言：“在不远的将来，络将成为人类基本的工作方式和生活方式，并将决定个人、国家乃至全球的生存方式。”因特的广泛使用，极大地提高了人类传播知识、交流信息的能力，改善了公民的言论自由、受教育权等项基本人权。与此同时，也有人利用络传播黄毒、侵犯他人隐私和进行其他络犯罪，在一个全新的领域给公民的权利和自由构成了威胁。因此，研

2、究因特与人权保障的关系，对于促进人权事业的健康发展和人类文明的进步具有极其重要的现实意义。然而，因特对人权事业的影响是全方位的，我们无法在一篇文章中全部涉及并回答所有的问题。本文试从言论自由的角度，对如何应对因特在这一领域对人类提出的挑战作一初步探讨。一、因特是否属于言论自由保护的对象？1994年，美国政府颁布了国际上军火非法买卖管制条例，1997年又出台了出口管制条例.在这两个条例中，美国政府禁止向国外输出加密的计算机软件。政府认为，软件不属于言论，而是一种军事器械，就像枪炮一样可能被人用作犯罪工具。例如，络可被儿童色情狂、恐怖主义分子以及其他潜伏于上的可怕的人通过私人的、不可解读的保密渠道

3、来从事各种邪恶的勾当。由于加密软件的输出对国家安全和社会稳定构成威胁，政府有责任有义务禁止其出口。美国政府的这一立场实际上提出了这么一个问题：因特及其软件究竟属不属于公民权利和政治权利国际公约（以下简称公约）言论自由条款保护的对象？笔者认为，无论是从因特本身的特性，还是从公约的有关规定以及各国对言论自由的通常理解看，因特都属于言论自由保护的对象。首先从因特本身的特性看，因特是由计算机系统支撑的媒体，它通过计算机之间的链结，把信息发送者发送的材料转换为电子信号，然后通过络的传输，将材料在信息接受者的终端上还原，从而使人类能够跨越时空，自由交流。简而言之，因特是人们继书本、报刊、广播、电视等媒体之

4、后传播信息和交换思想的一个新的载体。无论因特上出现的是文字，还是图象、声音，无论因特上的内容是关于政治的，还是关于经济的、宗教的，都是人们发表的言谈、议论和意见，都属于言论的范畴，与传统的言论没有任何实质性的区别，理应受到保护。其次，公约第19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利，“不论口头的、书面的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”作为人权经典性文件的世界人权宣言第19条也有类似规定：“人人有权通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想”。在这里，“任何其他媒介”或“任何媒介”不仅包括公约列举的媒介形式，还包括声象、广播、电影、摄影、音乐、图画以及电子媒体等

5、等。它们都是公约确立的人们“寻求、接受和传递各种消息和思想”的方法和途径。简单地说，一切关于人类的思想、观点、意见和议论的载体，都属于公约言论自由保护的范围，络也不例外。第三，在现实生活中，因特属于言论的观点也在各国获得了广泛的赞同和支持。英国牛津法律大辞典（TheOxfordCompanionofLaw）把言论自由表述为“公民在任何问题上均有以口头、书面、出版、广播或其他方法发表意见或看法的自由。”我国的法学辞典指出“演讲、音乐、电影、广播等凡用于表现思想、见解者，也属于言论自由的范畴。”11印度认为，“言论”通常是一个人思想或感情的表达，无论通过口头、书面、印刷、图画或任何其他形式。12在

6、美国，在政府发布前面提到的加密软件出口禁令后，许多人对此提出了挑战。其中最著名的是一位名叫伯恩斯坦的计算机科学家，他带着加密软件到世界各地去讲学。伯恩斯坦声称，软件就是言论，受美国宪法修正案第一条的保护。加利福尼亚北区法院同意了这一观点，推翻了政府的禁令。13之后，在宗教技术中心诉络在线通讯服务公司、泽兰诉美国在线公司等一系列案件中确认了因特及其软件应受宪法第一条修正案保护的原则。14法院的判决得到了美国学界的一致支持。15可见，作为一种新的言论形式，因特应受公约言论自由条款的保护是毋庸置疑的。各国政府在制定相关法律和政策时，应当有人权观念，并根据公约言论自由条款的基本要求，来规范和管理因特。

7、二、因特对传统言论自由保护理论的挑战既然因特是一种新的言论形式，它与传统的言论形式有什么不同呢？传统的言论自由保护原理是否仍然适用于因特呢？让我们首先来看看因特与传统媒介的区别。与传统媒介，如书本、报刊、印刷、图象、音乐、广播、电视、电影等相比，因特具有以下几个特征：第一，因特是一个发散性的络体系。在这个体系中，没有一个信息发送中心，任何一位络使用者都可以向络发送信息或从络接受信息。一旦信息进入络，就会自动分散复制，向所有的计算机终端传输。如果某个路径被切断，信息会很快转到因特系统的其他路径。而在传统媒介中，总是有一个信息发送中心，通过自己的信息传输渠道向外界编发或者转发信息。一旦信息中心被关

8、闭，该传输系统就会陷于瘫痪。第二，因特是一个互动的体系。换句话说，因特并不依靠特定的物质形式而存在。任何一位拥有一个支持IP协议的计算机16的个人，都可以从络的任何地方链结，并且传播他或她选择的任何形式的信息，包括图象、音乐和文本。而传统的信息媒介必须借助于一定的物质形态，比如纸张、胶片、碟片、电台等。信息的传播受到物质形式的制约。第三，在因特中的信息以数字化的形式传播。在因特中的所有信息，不管其内容或形式，都以数元17（bits）的数字形式传播。当信息在因特中传播时，人们无法从因特上区分或者确认某一特定信息。而在传统媒介的传播过程中，人们总能通过文字、图象、声音等形式区分出它的内容和形式。因

9、特的上述特征向传统的言论自由保护理论提出了挑战。传统人权理论认为，言论自由是公民的一项基本人权。根据该项人权，人人有权通过任何媒介自由发表意见。但言论自由也不是一项绝对人权，它的行使带有特殊的义务和责任。在行使言论自由时，应尊重他人的权利和名誉，保障国家安全、公共秩序、公共卫生或道德。18各国之所以在公约中达成一致，主要基于以下两方面的共识：首先，任何权利和自由的行使都应受他人或公共利益的制约。言论自由的实现不应在任何情况下都以牺牲其他权利或自由为代价；其次，市场失灵。市场失灵理论强调，过去那种认为“检验真理的最好方法就是把思想放入市场之中”的“思想市场”理论19在现实生活中是行不通的，因为参

10、与市场的各个人或各类人拥有的资源是不均衡的。总有部分人能够比其他人说得多些，说得有效些。因而需要对“思想市场”进行干预。20在络时代，因特本身固有的特性对言论自由保护的理论以及以上共识构成了冲击：第一，在因特中，限制言论自由的基础发生了变化。（1）虽然在络上应当坚持言论自由的行使必须遵循“不侵犯他人或公共利益”的原则21，但在是否构成“侵犯他人或公共利益”行为方面，络与传统媒体所持的标准不同。进一步而言，在络上传播的言论享有比传统媒介更为宽松的空间。这是因为，与传统媒介不同，因特从来就是一个超脱于政府管理体制之外的领域。而且，由于络所具有的开放性和高效性，对于知识的传播、经济的发展具有特殊的意

11、义22.因而对络任何形式的过度的、不适当的管制都会降低因特给人类带来的福利，减缓人类向信息社会推进的步伐。基于传统上络的不受管制性和开放性、高效性，应当重新考虑传统的言论自由限制标准。23（2）市场失灵理论已不适应当前形势的需要。这又包括两方面的情况。一方面，对于经济、信息技术发达的国家来说，由于信息基础设施完备，人们拥有的信息资源大体上是均衡的。这是因为，因特可以允许任何一台并入络的计算机使用者参与全球信息交流，从而实现了参与的最大化；由于人们进入因特不会遇到任何阻碍，因而人们可以选择任何一个话题进行讨论，从而实现了言论最大程度的多样化；无论输入者是谁，输入因特的所有信息都以同样的方式、沿着

12、同样的路径传播，从而实现了言论参与者的平等。但另一方面，从世界范围来说，由于各国在信息领域发展的不平衡，某些国家信息技术高度发达，某些国家信息技术则比较落后。有些信息技术高度发达的国家总是利用对信息资源及其相关产业的垄断地位，通过因特上的电子邮件、电子报刊以及其他媒体把本国的价值观念、意识形态强加于信息技术相对落后的国家，严重威胁着这些国家的政治、经济和文化安全。因此，就全球化背景下的世界市场而言，的确存在着信息资源的不均衡问题。在信息技术落后的国家，必须把言论自由的保护与国家安全和社会稳定结合起来。第二，在因特上，限制言论的可行性问题极为突出。新技术往往就是一把双刃剑。因特在促使信息最大化给

13、人类的社会经济生活带来极大便利的同时，也出现了传播淫秽材料、侵犯隐私权和知识产权、计算机欺骗以及前面提到的“文化侵略”等问题，对国家的安全和公民的人权造成了新的威胁。因而因特上言论的传播，同样应当遵循公约确立的原则，尊重他人的权利和名誉，保障国家安全、公共秩序、公共卫生或道德。过去，传统媒介都有一定的传播形式，我们可以依法对出现问题的传播媒体采取一定的措施，甚至是预防措施进行纠正。但因特是一个发散性的络体系，可以从任何一台联的计算机发送和接受信息；因特又是一个互动的体系，任何信息一旦放置于因特之上，就立即到达所有的计算机终端；络以数元的形式在系统中运行，难以辨认，也难以区分。这些特征决定了在络

14、上发现或阻止人们发送信息几乎是不可能的。换句话说，在现阶段技术条件下，对络进行控制还有一定的难度。因此，如何在享用因特给我们带来的巨大便利和收益的同时，有效地防止其带来负面影响，是我们必须面对的一个重要而急迫的新课题。总之，因特具有的发散性、互动性和难以辨认性，促进了信息交流和传播的最大化，拓展了公约确立的言论自由的空间，各国政府应当为络上言论自由的行使提供更为宽松的环境条件。但正是由于因特的上述特征，给我们依法限制言论自由的弊端和缺陷带来了困难。此外，由于各国信息技术条件的差异，发展中国家在对络上言论自由进行保护的同时，还应当着重考虑国家安全和社会稳定的因素。三、各国的因特政策以及我国的基本

15、对策由于因特给传统的言论自由保护理论和实践提出了新的挑战，各国采取了一系列的措施来保障因特上的言论自由，同时也防范由这一新技术带来的问题。这些措施主要集中在以下两方面。第一，建立因特的管理和协调机构，加强对络技术的研究。在现实生活中，这方面的职责和任务主要是由政府机构承担的。例如美国的国家安全局、国家技术标准研究所、联邦调查局、高级研究计划署和国防部信息局，各有自己管理的领域和业务。新加坡的广播管理局和日本的通产省则是本国因特的主管机构。为了适应因特应用的社会化、国际化趋势，从80年代起，出现了一些社会性、国际性的因特研究机构。例如，为了协调因特安全问题的解决方案，1988年11月底在卡内基-

16、梅隆大学的软件工程研究所成立了计算机应急响应小组。1990年11月，来自美国、澳大利亚、德国、英国、意大利等十多个国家的政府、商业、科学组织等多种计算机应急响应组织联合成立了信息安全问题小组论坛，其宗旨在于加强络安全问题的合作与协调，优化络环境。24第二，制定法律和政策，规范和保障因特上的言论。在各国，立法通常是政府规范和管理络言论的主要手段。如美国1987年修改了计算机犯罪法，并对侵犯知识产权、计算机欺骗的行为进行了规范。美国还制定信息自由法、个人隐私法、电子通信隐私法、正当通信法、电讯法等，以加强对这一领域言论的规范和保护。德国在1996年夏出台了信息和通讯服务规范法，还通过了电信服务数据

17、保护法，并对刑法法典、治安法、传播危害青少年文字法、著作权法等作了必要的修改和补充。英国政府为了从络上消除儿童色情内容和其他有害信息，在1996年9月23日颁布了三R安全规则。俄罗斯为了“提供高效率高质量的信息”于1995年颁布了联邦信息、信息化和信息保护法。25在这些法律中，各国为探讨与自己基本国情相适应的言论自由保护制度作出了巨大努力。除了立法手段之外，各国还通过制定积极的政策来处理因特上的言论自由保护问题。例如，美国提出了“国家信息安全保障”政策，在信息系统和络中使用强密码来实现数字签名和加密技术，以保护个人隐私，并开发和利用良好的商业化安全信息技术产品和服务。新加坡广播管理局1996年

18、7月11日对因特实施分类许可制度，鼓励正当使用因特，保护络用户，特别是年轻人免受非法的和不健康的信息传播之害。日本通产省也已编制出一套准则，防止越权访问计算机络，防止黑客对上数据的窃取、替换和破坏。从这些政策规定看，各国主要是从抑制因特带来的负面效应的角度来保障言论自由的。改革开放以来，我国的信息技术有了飞速的发展。截止到1999年12月底，我国因特上用户已达到890万。专家预测，到20XX年，这个数字将被修正为5000-6000万，20XX年可能为亿。26因特的日益普及，既给我国公民言论自由的行使提供了广阔的空间，也给言论自由的保护带来了新的挑战。一方面，在立法、执法和司法的过程中，我们面临

19、着正确规范和保障因特言论自由的繁重而紧迫的任务。在络领域，应适当放松对言论的限制。但放松的程度有多大，遵循的标准是什么，还需要我们不断调查、研究、实践和总结。另一方面，从国际社会来看，相对于以美国为首的信息强国而言，我国无论是在信息基础设施上，还是在信息技术上，都处于弱势。某些西方大国为了实现其政治、经济、军事和文化方面的目的，从来没有放弃过利用因特，以带有政治影响力的信息传播本国价值观念和意识形态的企图。在今后相当长的一段时期内，我国都面临着严峻的信息安全问题。因而我国在制定络言论自由保护政策时必须考虑到这一因素。为了规范和保障因特上的言论自由，我国政府借鉴各国的成功经验，采取了大量的措施。

20、首先，根据职能和权限，我国政府确立了信息安全的管理和执法部门，其中包括国家密码管理委员会、公安部、国家安全部、信息产业部的国家计算机络和信息安全管理中心、国家保密局、国务院新闻办公室等，开始对因特中出现的问题，包括言论方面的问题进行规范和管理。其次，近年来，我国政府制定了一些规范和管理因特的法律法规。1996年2月1日，公安部发布了中华人民共和国计算机信息络国际联管理暂行办法，该法明确了国务院信息化领导小组，负责协调、解决国际联中的重大问题，规定了由邮电部、电子工业部、国家教育委员会和中国科学院管理的四个互联国际出口，对接入单位规定了权利和义务。1997年12月30日，公安部又发布了经国务院批

21、准的计算机信息络国际联安全保护管理办法，办法中明确了公安部计算机管理监察机构负责计算机信息络国际联的安全保护管理工作，规定了“任何单位和个人不得利用国际联危害国家安全、泄露国家秘密，不得侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益”的原则。1998年通过的刑法修正案，将侵犯知识产权罪和计算机信息犯罪首次写入刑法。这些法规对维护国家的安全和社会的稳定，保障公民的言论自由起到了一定的作用。总的看来，在信息化时代，我国较好地回应了络对言论自由保护的新挑战。但是，由于我国经济基础不强，信息化建设起步较晚，公民的信息化意识薄弱，法律法规不健全，对言论自由的保护还存在着诸多问题。比如，从络的硬件设施看，

22、作为言论传播的工具，络的安全设施和技术水平还有待于提高；从现有的法律法规看，对国家安全和社会稳定考虑得较多-当然，这是极其必要的，但对公民言论自由的保护考虑得还不够；在某些领域，如公民隐私权、知识产权、信息自由等方面的立法还存在空白；在理论研究上，如何处理好因特与我国人权保障，尤其是言论自由保护之间的关系还未广泛而有效地展开讨论等。这些问题在一定程度上制约了络时代我国言论自由保护事业的发展。为了促进对络言论自由的保护，今后我们应注意以下几方面的问题。第一，加强络技术的研究、信息技术人才的培养和络基础知识的教育。首先，络技术的提高，在完善络言论自由的保护机制方面起着极其重要的作用。例如，密码技术

23、的改进以及在IP协议中实施真实性原则等都有助于信息安全问题，如隐私权、非法信息等问题的解决，从而缓解政府制定政策进行干预的压力。其次，络硬件环境与软件环境的改善，与大量的、适应信息化时代要求的专业技术人才密切相关。因此，我国应当重视络技术人才的培养，建立自己的信息技术队伍，为络时代言论自由的更为充分的实现提供人才保障。此外，对全体公民，特别是我们的政策制定者进行因特基本知识的宣传和教育也是极其必要的。不懂起码的络常识，政策制定者就无法制定正确的络言论保护政策，公民也无法有效地维护自己在言论自由方面的合法权益。第二，加强因特上言论自由保障问题的研究。这些问题包括，络信息安全、因特与言论自由表达、

24、隐私权和知识产权的关系、因特与信息公开、电子出版等，以便为立法、执法和司法实践提供理论支持。第三，政府直接参与因特言论的交流和传播。就一国范围来说，因特的广泛使用，打破了在传统媒介时代主要由官方提供信息资源的模式，政府制定的各项政策可能成为人们评论的对象，从而给政策制定者造成极大的压力。但络言论自由的保护并不排除政府的参与，相反，政府可以充分利用这一快捷、有效的传播工具，解释、宣传自己的政策主张和政策目的，回应公民对政策的疑问和评论。这既有利于今后政策的补充、修改和完善，又有利于加强政府与人民的，扩展和深化民主，促进言论自由的充分实现。第四，加强言论自由保护方面的立法。立法是保障言论自由的重要

25、途径。目前我国已经初步形成了以宪法、国家安全法、国家保密法、计算机信息系统安全保护条例、电子出版物管理暂行规定、刑法等有关言论自由的法律法规体系，但还不健全，还缺乏对信息自由、电子信息出版、信息知识产权保护、隐私权保护等方面的立法。在立法过程中，应遵循以下两个原则：首先，在一国范围内，相对于传统媒介而言，应该适当放宽对络上言论的限制。其次，在国际领域，应优先考虑信息安全问题。四、小结在处理因特与言论自由保护的关系时，下面几点是至关重要的：第一，因特是言论，属于言论自由保护的范畴。各国在制定法律和政策时，必须要从言论自由保护的角度出发。第二，在因特上保障言论自由的总原则是：充分利用因特给人类带来

26、的便利和好处，避免因特的弊端和不利因素。因特上言论自由的保护问题，实质上是保护与限制的平衡问题。第三，因特上言论自由的保护应当与一国的基本国情相适应，符合该国的社会经济发展水平。对于发达国家来说，相对于传统媒介而言，可适当放宽对因特上言论自由的限制。对于发展中国家来说，既要考虑尊重和维护人权，更要考虑国家安全。第四，在信息化时代，国际人权机构应当加强对公约言论自由与因特关系的研究，并为各国提供一般性的指导原则。如果公约不能在新的社会条件下调节它与社会发展的关系，就会丧失其引导和规范社会实践的意义。注释：北京晚报20XX年9月4日第七版。参见张春江、倪建民主编：国家信息安全报告，人民出版社20X

27、X年版，第25页。前引张春江、倪建民主编：国家信息安全报告，第3页。SeeInternationalTrafficinArmsRegulations，22120-123（1994）。SeeExportAdministrationRegulations，15Pt.730etesq.（1997）。SeeDanL.Burk，SoftwareasSpeech，SetonHallConstitutionalJournal，686（1998）。Seeid.687.言论：言谈，谈论。也指发表的议论和意见。参见辞海（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第377页。公民权利和政治权利国际公约第19条第2款。牛

28、津法律大辞典，光明日报出版社1989年版，第354页。11法学辞典，上海辞书出版社1981年版，第354页。12Dr.D.S.Arora，ConstitutionalRightsandLimitation，TheLawBookCompany（P）Ltd，144（1990）。13在1997年加利福尼亚州伯恩斯坦诉美国（Burnsteinv.UnitedStates，922F.Supp.1426（Cal.1997）中，法院认为，不仅仅是络上传播的文字或者图象，计算机软件也是言论的一种，属于宪法第一条修正案保护的范围。政府禁止软件输出，实际上是对言论的一种事先审查行为，违反了第一条修正案。SeeTo

29、ddG.Hartman，TheMarketplacesvs.TheIdeas：TheFirstAmendmentChallengesToInternetCommerce，HarvardJournalofLawandTechnology，Winter，443（1999）。14SeeReligiousTechnologyCenterv.NetOn-lineCommunicationServices，Inc.907F.Supp.1361（Cal.1995）；Zeranv.AmericaOnline，Inc.129327（4thCir.1997）。关于两案的详细介绍，参见前引ToddG.Hartman

30、，TheMarketplacesvs.TheIdeas：TheFirstAmendmentChallengesToInternetCommerce，445-449.151998年，塞顿霍尔宪法论坛（SetonHallConstitutionalLawJournal）曾组织过一次名称为“因特应用中的宪法问题”的笔谈。专家们一致认为，软件是言论，应受宪法第一条修正案的保护。部分专家提出“对因特的保护应当大于对传统媒体的保护”的观点。SeeSetonHallConstitutionalLawJournal，Summer（1998）。16InternetProtocol的简称，是国际社会为了统一计算机

31、标准而达成的协议。根据这一协议，各国的计算机可以连接为一个互相关联的络。17因特中信息的传播单位。18参见公民权利和政治权利国际公约第19条第2、3款。19美国最高法院法官霍尔姆斯1919年在埃伯拉姆斯诉美国一案中提出了关于言论自由的著名的“思想市场”理论。他在该案中写道：“当人们认识到许多争论不休的信仰都随着时间的流逝而消失殆尽时，他们最终知道人们渴望已久的终极目标是通过思想的自由交换而达到的-检验真理的最好方法就是把思想放入市场之中”Abramsv.UnitedStates，250616，630（1919）（Holmes，J.，dissenting）。20SeeToddG.Hartman，TheMarketplacesvs.TheIdeas：TheFirstAmendmentChallengesToInternetCommerce，at431.21如果因特上缺乏起码的安全保障，消费者就不会对电子商务产生信心。相反，只有保障隐私，商家才能赚大钱。参见ToddG.Hartman，TheMark