内地与香港保证制度若干问题比较研究.docx

1、内地与香港保证制度若干问题比较研究内地与香港保证制度若干问题比较研究内容摘要随着内地与香港经济交流的增多，保证作为一种常见的担保方式日显重要。两地亦纷纷加强保证制度及其相关立法，但因归属于不同的立法体例，其具体规范也不尽相同。将通过对内地与香港保证制度的若干基本问题进行分析，比较其异同，以求达到增进了解，相互借鉴的目的。关键词保证制度保证合同代价保证主体一、中国大陆与香港保证概念的比较保证制度是一项古老的担保制度。早在罗马法中就有比较发达的保证制度。现代社会，保证已成为一种普遍、重要的合理担保方式。在担保法制定之前，经济合同法仅在第15条对保证作了规定，民法通则第89条将保证作为债务的担保形式

2、之一规定下来。此后，对保证更多的是通过司法解释的方式加以规定，但上述法规对保证做出的规定相对实际仍显得过于简单、杂乱和缺乏系统化。为了适应司法审判实际的需要，我国于1995年10月1日起开始实施中华人民共和国担保法。担保法第6条将保证定义为“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”因此，保证概念可界定为：“保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。”与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典对保证责任作出专门立法规

3、定。根据中华人民共和国香港特别行政区基本法第8条，香港回归祖国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国及其它普通法系地区的案例作为判案法理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对保证责任个别方面的特殊规定。香港保证合同之概念与中国大陆基本相同，即债务人未有履行债务时，由保证人按保证合同的规定承担履约责任。香港将保证责任分为两大类，即保证合同及补偿合同。在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责任而保证人承担第二顺序责任。补偿合同乃由一方向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同和履约合同。在

4、补偿合同情况下，保证方或承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务合同无效或债权人解除债务人之责任，保证方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同对债权人的保障比保证合同大，而香港一般银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同或保证条款，往往加上“主债务人条款”，注明保证人与主债务人之责任相同，而债权人可视保证人为主债务人，无须先对主债务人起诉而直接追索保证人履行债务责任。香港法院在判断一份文件是否属保证合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、当事各方之权利、义务及条款之法律效力进行审查，文件即使采用“保证”或“补偿”的字眼，但仅作为参考而并非决定性。综上所述，中国大

5、陆和香港法律对保证合同概念界定的共同之处在于：1、保证人对债权人作出书面承诺，提供人的保证而并无提供抵押物作为担保。2、除合同另有约定，只有在债务人没有依约偿还债务时才可对保证人追索。二者不同之处在于：保证内涵侧重的角度不同。内地的保证制度侧重强调“保证人”的保证，明文规定了保证人的保证责任；而香港的保证制度则更侧重于对“债务人”的保证，强调的是债务人的保证责任。二、保证合同的成立要件的比较书面形式要件我国担保法第13条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，规定了“口头”保证合同不能成立。若保证合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经保证人签署，保证合同是否有效？我国合同法第36条规

6、定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这与衡平法的“部分履行原则”相似。合同法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”书面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其成立。对没有签字或者盖章的书面合同，确认其效力的准则是：当事人一方已经履行主要义务，对方已经接受履行。即：合同的主要义务已经履行，并非要求合同的义务已经全部履行，已经履行的义务在合同的全部义务中，占据主要的部分。合同义务的主要部分的判断标准，可以从义务的性质上看，例如私有房屋租

7、赁合同，将租赁的房屋交付给房客使用，就是主要的义务已经履行。香港于1972年前沿用英国1677年欺诈法案的规定，保证合同一定要用书面形式订立，并经由保证人签署才有效。因此，口头保证合同是不能生效的。但香港于1972年通过了法律条订及改革条例第23章，撤销引用英国欺诈法案定下的合同形式规定。因此，在香港，保证法合同与其它合同一样，可以采用书面或者口头形式订立。在实务中，为防止债权人与保证人日后的争议，债权人通常要求保证人以书面形式提供担保。香港并无类似中国大陆合同法第36条的规定，但债权人对保证人之口头保证承诺作出起诉时若引用衡平法的“部分履行原则”，举证时必须无可置疑地能够证明债权发生乃纯粹基

8、于口头保证合同的存在，而非笼统地提出债权人已对债务人作出贷款或提供货品、服务。事实上，债权人很难无可置疑地证明债权之发生乃纯粹基于口头保证之承诺，例如：债权人可能基于其与债务人之关系作出贷款，而业主将房子出租予租客乃基于租客承诺支付租金而非由于保证人对支付租金作出担保。笔者认为：且不说口头保证很难举证，若容许口头保证生效，将对商业运作造成极大混乱。一般人因碍于情面或一时冲动，往往很容易作出超乎其真实意愿的承诺，况且口头保证的具体条款、范围也很难确定。若将其口头承诺以书面合同形式确认，承诺人会冷静及细心思考合同条款，才决定是否作出有约束性有法律效力的保证承担。因此，担保法规定“口头”保证合同不能

9、成立是比较合理的。然而，由于担保法第13条与合同法第36条的冲突，若债权人基于保证人口头承诺而对债务人作出贷款或履行主要义务，在这情况下口头保证合同是否生效的问题，会极具争议。我认为日后法律改革应作出相应解释。此外，在香港担保合同可由保证人单方面、单向的签署给予债权人己属生效，而债权人一般来说无须签署保证合同。最高人民法院于2000年12月8日公布关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第22条，也确认了单方面出具担保书的有效性。保证的代价我国大陆合同法及有关法律并无类似香港“代价”的概念或制度。要约及承诺成立合同，无须审视是否有“代价”作为支持。香港根据普通法的原则，代价乃合约之要件。除非

10、是以盖印形式签订的合约，否则任何非盖印合约须由合约双方给予或由其它人提供代价作为支持合约的成立，否则合约不能生效。代价可以是金钱、服务、或放弃或暂时停止执行合约一方的民事权利。基于合约自由原则，法院不会以代价的大小及实质价值作为判断合约是否成立、生效之准则，亦不会干预商业行为以及各方面经讨价还价谈判洽商后达成协议之代价。如果保证合同是加上私人印章或公司印章，则保证合同即使无代价支持，亦对保证人有约束性。根据“代价”原则，非盖印形式签署的保证合同必须有代价支持，作为保证人应为债务人之债务作出还债、履约之保证承诺。保证合同订立必须得到债权人、保证合同之受益人或其它方面付出或提供的代价，否则保证合同

11、无效。香港法律修订及改革条例第14条规定：保证的代价无须以书面形式表示。任何人以书面形式作出特别承诺，表明对另一人的债项、失责行为或不当作为承担责任，而该特别承诺由被告的一方或其合法授权行事的其它人签署，则该项承诺不得只因其代价并无以书面形式表示或不能从书面文件中必然推论出来，而被当作并不具有支持控告作出该承诺的人的诉讼、起诉或其它法律程序的效力。虽然无须在保证合同上列明代价的具体状况或形态，但事实上保证必须有代价支持，否则保证合同不能生效。例如保证合同中，保证人对某甲向银行之借款作出还款保证，则只要银行对某甲作出贷款，即作为保证作出之代价。我国合同法并无普通法所谓“代价”的概念，亦无“盖印”

12、形式签订合同的制度或对盖印形式之合同给予任何特殊地位。根据中国大陆法律，合同一方对合同另一方即使无偿作出承诺，亦即合同另一方并无直接或间接对承诺付出代价，合同仍可生效。合同的代价即使属于过去代价，亦即鉴于以往曾发生或现已完成的民事权利义务行为而作出合同上的承诺，亦不影响根据担保法订立的保证合同之有效性。根据香港普通法，代价必须于合约订立同时或之后发生，过去的代价不能算作有效的代价。保证合同若述明：“鉴于银行已经对某甲作出贷款，保证人现对某甲依期还款作出保证。”在这情况下，香港法庭会因保证乃基于过去代价而判定担保无效。但假若银行仍继续对某甲维持信贷额度或同意暂时不对某甲追讨已到期应偿还的债项，则

13、可构成有效的保证代价。那么，没有代价的保证合同能否撤销？保证合同的一般形态是：基于保证人和被保证人的特殊或经济利益关系，保证人对被保证人的债务作出担保或保证。保证的代价往往是债权人对被保证人提供贷款或履行债权人与被保证人之间合约的事实。保证人单向地对债权人作出保证，而与债权人并无建立直接的权利义务关系。即保证合同从属于主债权债务合同。我国大陆担保法规定，原则上保证人是不能随意撤销保证的。三、保证人的资格比较偿还能力担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人，其它组织或公民，可以作保证人。”据此规定，作为保证人，应当具备清偿债务的能力。反而言之：是否不具备清偿债务的法人、组织及个人就不能成为

14、保证人？不具备清偿债务能力的法人、组织及个人所作出的保证合同是否无效？代偿能力是否为保证人的资格要件？我国担保法第7条说明“代为清偿债务能力”是对保证人信誉和信用的保障，是保证人的重要条件，这是因为代偿能力是承担保证责任、达到保证目的的重要物质基础，没有代偿能力，保证合同可能变成一纸空文，因此，根据这一规定，有意见认为代偿能力是保证人的资格要件，否则保证行为无效。同时又有另一种意见认为：代偿能力不是且不宜作为保证人的资格要件，在一定条件下无代偿能力的人同样可以作为保证人。针对人民法院在确认保证合同效力问题上引用担保法第7条判定保证合同无效之情形，最高人民法院于1998年9月14日发出关于正确确

15、认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知，通知各级人民法院不应仅以保证人已无财产承担保证责任而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。其后，最高人民法院担保法解释第14条规定：不具有完全代偿能力的法人，其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。最高人民法院担保法解释第14条，实质上已推翻了担保法第7条的规定，但担保法解释第14条仅针对“不具有完全代偿能力”保证人订立的保证有效。这是否意味着“完全无代偿能力”之保证人订立的保证无效？由于保证本来就是以保证人的一般财产作为担保，其代偿能力是不宜量化的，而且债务的履行往往有一定的

16、期限间隔，在此期间，保证人的代偿能力是变化不定的，在瞬息万变的21世纪，保证人今天有清偿债务能力，明天可能丧失此能力，后天又可能恢复偿债能力。因此，把代偿能力作为保证人的资格标准很难确定。反之，如果以设立保证时的代偿能力为准，到了承担担保责任时又减弱了，甚至丧失了，这就失去了担保的意义，同时如果保证设立时保证人无代偿能力，而到了承担保证责任时又有了代偿能力，那保证人就可以保证设立时无代偿能力为由认定担保无效而逃避担保责任。此外，保证人是为了保证债权的实现，只要能保证或促使债权人债权的实现，保证人即使没有代偿能力也可以成为保证人。通过保证人对债务人的监督、帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力

17、，或者通过保证人调动他人来帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，包括向其它方面筹措资金还债，从而保证债权的实现，所以完全没有必要一定要求保证人有代偿能力。在香港，任何个人或法人只要具备民事行为能力，不论拥有多少财产都可作任何程度的债务、金额的保证人，代偿能力并非香港保证合同之要件。借鉴香港及其它地区的法律实践，我认为只要保证人具备民事行为能力，在自愿及并无胁迫的情况下作出之保证行为应属有效，故法律条文规定保证人是否有代为清偿能力之情况，并无必要。而且将清偿能力作为保证人资格的条件，不利于保护债权人的利益。故笔者赞成骆建华先生的观点：既然“具有代为清偿能力”不是保证人作为保证合同的主体要件，

18、应该将此提法删除，并将担保法第7条修改为“在接受法人，其它组织或公民作为保证人时，债权人应考虑其是否具有代为清偿能力及清偿能力的程度。”将“具有代为清偿能力”的提法删除，是以免保证人引用担保法第7条“不具备清偿债务能力”作为逃避保证合同责任籍口，令人民法院处理案件时产生混乱。但鉴于保证人可能与债务人存在某种密切利益关系，如保证人乃债务人之董事、法人代表、股东、合伙人及亲属关系，一定程度上影响甚至操纵债务人的业务运作。即使这些人无代偿能力，但作为保证人，更能保障债务人遵循最大商业效益的原则运作，以免保证人因债务人因亏损而受牵连。所以作为“提醒”债务人的借贷风险，建议对担保法第7条进行修改。保证人

19、的除外规定担保法第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”之所以这样规定是因为，国家机关是国家权利行使机构，以国家的名义行使管理社会的职能。它不是独立核算的经济实体，无权以国家的财政拨款去为他人的经营活动作担保，否则会使国家机关失去必要的经济条件而使管理职能无法履行。但如果有国家机关违反法律规定非法提供担保的，又应担负何种责任？最高人民法院担保法解释第3条规定：“国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第二款的规定处理。”有关责任问题，一种意见认为，主合同当事人明知法律规定国家机关不能

20、作保证人，仍要求国家机关提供担保，对由此造成的损失应由主合同当事人承担过错责任，国家机关明知自己不得提供担保仍为之，也有过错，可追究法定代表人或直接责任人员的行政责任乃至刑事责任，但国家机关不承担民事责任；第二种意见认为，国家机关明知法律规定不得作保证人乃提供担保，过错在于保证人，国家机关对无效保证，应承担连带清偿责任；第三种意见认为，国家机关为他人提供担保，保证人与主合同债权人存在缔约时的共同过错，主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人有故意违法的过错，国家机关与主合同债权人应承担各自相应的民事责任。毛亚敏在担保法论中认为第三种意见是可取的，保证合同无效，主要是国家机关违法担保所致，有

21、过错就应承担民事责任，这符合民法原则。国家机关用什么财产来承担民事责任呢？对此，国务院和最人民高法院存在不同规定。由于规定不一，给司法实践造成了操作上的困难。国家机关承担无效保证的过错民事责任，用预算内资金还是预算外资金承担，此外，资金是否包含国家机关拥有的财产亦无清楚界定，须以立法或司法解释作出统一规定。在香港，以特区政府名义，或特区政府部门名义，或特区政府设立的公共机构、法团组织，享有法人地位及可订立各类合约，包括作为保证人的合约，故并无类似我国大陆担保法第8条的限制。香港法例第一章释义及通则条例第59条规定政府部门或公职人员签订之合约，视作该公职人员拥有法团身份。当然，香港政府部门或政府

22、属下公共机构、法团组织须在其职权范围内从事与其性质相符的活动。此外，担保法第9条规定：以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。香港保证制度中亦无此硬性规定。但笔者却认为内地这样规定是正确的。众所周知，这些以公益为目的的事业单位、社会团体绝大多数情况下的财产主要体现为固定资产，如允许它们作为保证人，有可能会变卖这些固定资产用于承担保证责任，这势必会影响其正常职能的履行，甚至丧失其履行社会公益职能的条件，进而影响正常的社会秩序。实际上近年来一些私立学校违法提供担保导致学校倒闭的事件，已说明规定“学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”是有必要的。当然，有些事业单位实行事业单位编制、企业化管理，如出版社、律师事务所等，它们并非公益法人，所以不应将它们排除在保证人之外。注释：沈富强：保证法律实务，立信会计出版社，2000年6月第1版骆建华中港保证制度比较研究，中国民商法网-港澳台法律，2003年3月摘要：孔祥俊：担保法及其司法解释的理解及适用，法律出版社，2001年6月第1版沈富强：保证法律实务，立信会计出版社，2000年6月第1版骆建华中港保证制度比较研究，中国民商法网-港澳台法律，2003年3月法律思想网中法网中评网