少缴的税费谁来补精.docx

1、少缴的税费谁来补精少缴的税费谁来补 关键词: 不动产登记/ 更正登记/避税 内容提要: 近年来，我国房地产市场总体呈现出过热的态势，无论是商品房抑或二手房，其成交价格居高不下，且在北京、上海、深圳等城市尤为明显。而房地产市场的过度繁荣也对我国经济的良性发展造成了一定程度的负作用。国家出台一系列宏观政策抑制房价不合理增长，其中又以通过税收杠杆抑制房屋出卖人获利为最重要方式之一。但是，伴随着2007年10月1日物权法开始施行，这一系列税收政策将极有可能成为一纸空文。物权法第十九条将极有可能为房屋出卖人合理避税、恶意逃税打开方便之门。而通过对第十九条条文做出限制性司法解释，则完全可以弥补由条文本身产

2、生的漏洞。 房屋，作为社会尤其是个人财富的重要形态，承载着权利人大部分的财产价值，其取得、变动、登记等事项不仅关系到普通老百姓的财产利益，更关乎整个社会经济秩序乃至政治秩序的稳定与繁荣。房地产市场过冷或过热，均将对百姓个人和国家整体产生不良影响。自改革开放以来，尤其是自步入二十一世纪后，我国房屋买卖市场及其活跃，房价在部分城市几乎成跳跃性增长。国家相关各部委针对房地产开发商、建筑商、房屋出卖人、房屋买受人等不同环节分别或共同出台了众多宏观调整性政策法规以此稳定房价。其中，又以2005年5月9日出台的国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知（以下简称意见）为典型性代表。但是

3、，由于即将施行的物权法第十九条的出台，国家的若干法规、政策很可能达不到预期效果，其对二手房交易市场的冲击将更为明显。一、我国现行房地产买卖涉及的主要税费鉴于二手房市场作为普通公民个人出卖房产获利的主要市场，税收种类、税率高低对于百姓个人卖房收入及买方支出起着巨大作用。即，二手房市场的宏观调控主要依赖于税收政策调剂。依据我国个人所得税法、城市房屋权属登记管理办法、城市私有房屋管理条例等法律法规，以北京地区为例，于2005年5月9日以前，北京市房地产交易主要涉及税费i包括：项目税种 计税范围计税依据税率（额）纳税环节缴纳或扣缴义务人营业税转让土地使用权销售建筑物及其土地附着物（即不动产，下同）出租

4、房屋、场地中介服务转让收入销售收入租金收入服务费收入5%5%5%5%收入（预收）收讫或取得索取收入凭据当天转让单位和个人销售单位和个人出租单位和个人服务单位和个人城建税市区内县城或镇区内非市区、县城、镇营业税额营业税额营业税额7%5%1%同营业税同营业税同营业税同营业税同营业税同营业税教 育费附加本市区域内营业税额3%同营业税同营业税印花税出让、转让土地使用权销售不动产转移不动产所有权出租不动产（用于生产经营）领取土地使用证及服务产权证件免税购销合同金额书据（合同）金额租赁合同金额万分之三万分之五千分之一5元合同书立时书据（合同）书立时合同书立时受领时立合同人立书据（合同）人立合同人领受人投资

5、税销售一般民用住宅（包括商品住宅）销售其他商品房销售楼堂馆所实际投资额（销售价格）同上同上0%、5%0%、5%、15%30%收到年度投资项目计划30日内（预收房价款）购买单位或房地产开发企业代缴土 地增值税转让国有土地使用权、地上建筑物及附属物增值额30%60%取得增值税额时（或取得预收款时） 转让单位和个人房产税自有自用房屋出租房屋房产评估值（原值、余值）租金收入1.2%12%房屋建成或购入或使用时收入（预收）收讫时应税产权所有人应税产权人或承租人代缴土地使用权自有自用或出租土地实际占有或出租土地面积一级土地10元/m2二级土地8元/m2三级土地6元/ m2四级土地4元/ m2五级土地1元/

6、 m2六级土地0.5元/ m2取得土地使用权时应税土地使用权人或承租人代缴企 业所得税转让或出租房地产所得额33%取得应税所得额时转让或出租企业单位个 人所得税转让或出租房地产所得额20%取得应税所得额时转让或出租个人屋被登记机关错误登记时,因登记机关颁发房屋产权证的行为系具体行政行为,真正的房屋产权人只能通过行政诉讼程序,请求人民法院依法撤销登记机关错误颁发的房屋产权证,再由登记机关重新登记vi。通过诉讼的方式更正登记内容中的错误事项，不仅从法律成本上看权利人要付出相对较大的代价，而且由于诉讼程序较为严格，所需时间也相对较长，这对不动产流转效率和公示公信力产生较大的影响，容易造成相对人放弃购

7、买该不动产，致使权利人蒙受不必要损失。而通过更正登记制度的建立，赋予利益相关人以申请更正之权利，结合异议登记制度，从而有效的解决了这些问题。至于此种申请更正请求权之性质，由于学界存在较多争议，本文不作探讨。实务中，不仅出现过诸如不动产面积、位置等事项出现登记错误，同样也出现过登记簿记载权利人与不动产实际权利人不同之现象。如夫妻结婚前由一方全额出资购房，为表达爱意，登记簿记载权利人为其伴侣。若干年后二人离婚，登记簿记载之权利人声称此房产为属婚前财产，主张其独自享有该不动产物权。如无更正登记制度，实际出资人即房屋真实权利人很难取得所有权。应该说，物权法第十九条为解决类似现象的立法目的是好的，但是，

8、由于条文自身缺陷，此种制度建立后很可能引出更为严重之问题。（二）物权法第十九条第一款之内涵分析依据条文，申请更正登记的主体为权利人和利害关系人；申请更正登记前置条件在于：申请主体“认为”登记簿记载事项有误；登记机关予以履行更正登记义务为：登记簿记载权利人出具书证“或”有证据证明确有登记错误；如满足上述条件，所产生的法律后果为：登记机关“必须”做出更正，即“应当予以更正”。由于我国尚未出台物权法相关司法解释，物权法条文本身也为作说明，在第十九条第一款中，存有若干较为模糊概念。首先，“权利人”、“利害关系人”之界限和各自范围未予以明确。“权利人”包括所有权人自毫无疑义，问题在于用益物权人是否也可以

9、“权利人”名义申请更正，对于“权利人”之身份审查采取何种方式也不明确。用益物权人如无法以“权利人”名义申请更正登记，转而以“利害关系人”名义申请，是否可被接受？作者以为，依立法者本意，“利害关系人”应仅指与登记错误事项有关之人员。但是，由于条文中没有相关限制，与不动产有关的其他人员是否也属“利害关系人”不甚明确。如，与不动产存在利益关系的利益相关人房屋潜在买受人是否也可以作为“利害关系人”申请更正登记？或者说，买受人和出卖人串通，共同编造其他理由证明买受人为“利害关系人”或“权利人”，以此申请更正登记。而由于未明确“权利人”、“利害关系人”之界限和各自范围，即使双方恶意串通，也难于追求其法律责

10、任。第二，所谓“认为”应指申请人主观认定，不需要其他任何证据支持其因何“认为”。买受人冒称自己为利害关系人或权利人，且认为登记簿记载权利人有误，即可以向登记机关申请更正登记。在这一过程中，不需要履行任何法律程序，也不存在任何法律障碍；而记载权利人（实际为房屋出卖人）只需明确做出“同意更正”的意思表示书证即可，而无需阐明“同意更正”理由。登记机关也无法、无义务对该书证做出任何性质的审查。而“或”字更赋予了权利人完全无义务提供任何证据证明自己做出同意更正的事实根据。第三，即使登记机关基于其他法律、法规，要求更正登记申请人必须同时提供登记簿记载之权利人同意更正书证和证明登记确有错误之证据，由于未具体

11、规定由何种机关认定该证据之效力，依据现行法律条文完全有可能由登记人员自主认定。这必将导致申请人与登记人串通，以达到更正目的。如果由法院审核该证据效力，必然要求申请更正主体先行到法院起诉后，法院方可进行认定。这显然与物权法中异议登记制度相冲突。 最后，法律语境中之“应当”基本等同于“务必”、“必须”，均表示法律主体基于特定条件必须履行某种义务。此即意味着当更正登记申请人满足更正条件后，登记机关不得基于其他非法定理由拒绝做出更正登记。房产买受人与出卖人串通后，只需满足上文所分析之各种条件，即可顺利更正房屋登记簿所登记之各事项。（三）利用物权法第十九条第一款规避税费之具体办法登记簿记载权利人与实际权

12、利人不同，主要基于三种情况：第一，登记机关工作人员因疏忽等原因造成；第二，真实权利人或记载权利人单方行为导致记载情况与实际情况不同。前者如前文所举夫妻购房一例，后者大多属记载权利人蓄意侵占他人财产。在某些特殊情况下也存在记载权利人出于不知情等善意理由不知道真实权利人是谁。而此种情况所涉及的最大问题在于记载权利人与善意第三人发生基于该不动产的处分合同，在更正登记后其合同效力如何的问题vii。因该问题涉及较多复杂因素，且与本文主旨关系不大，本文不作探讨。而无论记载权利人与真实权利人基于以上哪种情况产生不同，通过第十九条均可寻求到解决途径，且条文基于此两种假设之设立也无甚漏洞。问题在于第三种情况：登

13、记簿记载权利人与实际权利人之不同源于双方共同协商之。记载权利人与实际权利人完全可以利用上文分析之法律条文漏洞，恶意申请更正登记，而此种做法的直接后果即在于：导致个人出售其所拥有房屋买卖双方可完全避税！以前文所举蓄意卖房（房产购得后未满两年即出卖）为例。买受人总计须支出价款：200万（房屋价值）+33000元（税费总计）=203.3万元。出卖人实际收到价款：200万（房屋价值）-123000元（税费总计）=187.7万元。由于曾经较为盛行的“假赠予”等规避税费的方式存在较多风险，相关各部委、各地方政府也已出台了相关的规章制度来制止这种现象的发生，本文不再就与“假赠予”相类似的做法加以分析，仅针对

14、物权法第十九条第一款之遗漏拟定一 “合法”规避税费之买卖方式。如果买卖双方私下达成协议，不签订购房合同，通过办理不动产更正登记，直接将房产过户，同样可以达到买卖合同的效果，且双方均可获得更好的收益。价值200万房产买卖双方达成以195万成交，实际操作如下：房屋记载所有权人（出卖人）出具同一更正之相关书证，将该书证交由申请人（买受人）的同时，买受人与出卖人签订一无附加条件之债权协议：买受人从出卖人处借款195万，同时规定合同最迟履行日期及到期不履行后，借款人（买受人）按延迟天数每天付给出借人（出卖人）法律规定之最高利息。买受人持同意更正登记之书证办理房屋更正登记手续后，履行债权合同，即支付出卖人

15、（权利人）195万元，该买卖交易完成。如果出卖人较为担心办理更正登记手续后，买受人不能及时履行该债权合同（即不能及时付清房屋价款），乃至于买受人转移个人财产，造成履行不能之现象，以至于出卖应得之利益无法实现，可在签订债权协议的同时，签订一质押合同，同时移转质押物。待买受人办理不动产更正登记完成后，买受人依债权合同还款195万，出卖人返还质押物，此次房屋买卖交易结束。无论以上何种方式，买受人少支出8.3万元，出卖人多收入7.3万元，国家损失税费总计15.6万元！虽然在操作过程中会略微繁琐，但买卖双方均可获得较多的额外收益。尤其对于不动产价值较高之买卖，此种做法无疑具有更大的吸引力。当然，以上所假

16、设的做法看似可行，实际上仍然具有较大的风险。尤其根据我国合同法第五十二条第二款、第三款、第四款之规定，出卖人与买受人无论签订怎样的合同妄图少缴或不缴税款，其合同均应归于无效。而如果出卖人与买受人之间的债权协议无效，其彼此间的质押协议显然也归于无效。但是，这里应注意的是，出卖人与买受人彼此间大都存在信任关系，只要双方不质疑合同效力，彼此间的债权协议难于归于无效；况且，由于通过私下签订协议，双方均可达到少缴税费、获得更多收益之目的，因此，买卖双方一般也不会出现“事后反悔”的问题。即使出现，这种反悔的风险也理应不会超过目前已经大量出现的“高价低卖”、“阴阳合同”所带来的风险。更为重要的是，无论上文中

17、所假设之规避税费方法是否具有可操作性，物权法第十九条第一款有关不动产“更正登记”之内容规定存在漏洞，应为不争的事实。三、“更正登记”制度之疑点问题分析（一）“更正登记”之法益分析更正登记制度涉及三方主体利益：首先，登记簿记载权利人之利益。登记簿记载之任意事项发生变更，均会对记载权利人之利益产生影响，通常会缩小记载权利人权利之范围，乃至完全剥夺权利人之记载权利。因此，如果更正登记制度之程序过于简易，不利于保护登记簿记载之权利人合法权益，也会使登记之公信力受损；其次，真实权利人之利益。“现代法律之所以赋予登记（纵使是错误的登记）以公信力，乃在于保护善意第三人的利益与交易安全。尽管如此，这丝毫不意味

18、着法律允许将错就错，而置权利人的利益于不顾。”viii由此可见，更正登记制度之程序过于严格，不利于保护真实权利人之合法权益，会使得登记制度成为别有用心之人侵犯他人合法权益的“合法”武器；最后，登记机关之利益。发生更正登记之前提在于存在登记错误事项。此种错误事项的产生可源于记载权利人登记之初确实不清楚登记事项之真实情况，也可源于登记机关登记时发生错误。如果第三人基于登记错误事项之公信力而与记载之权利人发生交易，很有可能会对第三人、真实权利人、记载权利人之利益产生损害。依据物权法第二十一条第二款之规定，“因登记错误，而给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的

19、人追偿。”因此，更正登记制度设计过严，不利于纠正错误登记事项，更正登记制度设计过松，则有可能产生较多错误登记事项。二者皆会给登记机关造成额外的法律成本。综上所述，更正登记制度理应平等保护上述三方主体之利益。而目前物权法第十九条更正登记制度的设立，只需要出具“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正”或者“有证据证明登记确有错误”即可发生更正，明显侧重保护了真实权利人之权益，这必将导致其他两方主体权益易受到损害，在实践操作中出现漏洞也就不足为奇了。（二）更正登记与异议登记之间的逻辑关系 “按诸常理，因不正确之土地登记而被涉及的真实权利人，自然是希望尽快对登记簿予以更正。但实际权利人关系常常并非是如此

20、地清晰明确，以至使他能马上达到这一目的。故而，在更正之前的这段时间里，他就需要有一种保护措施，以避免因第三人之善意取得，而遭受权利人的不利益。这种保护措施就是异议。”ix由此可见，异议登记应是更正登记的前提或者前置程序。真实权利人通过申请异议登记，首先将登记簿记载之权利保护起来，防止记载之权利人与第三人发生交易行为，保护登记权利之稳定性，进而通过证据审查、确认，探明权利之真实状态，明确权属关系，最终通过更正登记完成记载权利事项之变更。将异议登记作为更正登记之前置程序，真实权利人不仅可有效地保护权利之稳定性，更可以在申请异议登记后，到法院对记载权利人进行起诉或者申请第三方机关认证（如公正机关），

21、通过司法程序或准司法程序确认权利之真实状况，有效地解决了第十九条所提“证据”之真实性确认问题，从而确保更正登记制度不会被滥用。而依据物权法第十九条第二款规定，“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。” 即，将更正登记作为异议登记的前置程序，于逻辑不符。同时，申请人只有在申请异议登记后方能到法院就登记错误事项起诉记载权利人，而申请人申请异议登记的前提为记载权利人不同意做出更正登记。如果记载权利人出具书证同意申请人做出更正登记，申请人就不存在申请异议登记之理由，也就无法起诉记载权利人，证据真伪

22、也就无从确认了。如果申请人不通过申请异议登记，直接到法院起诉记载权利人进而确认，笔者以为，依据现行法律，此种诉讼没有法律依据，且记载权利人出具的证据已表明其同意申请人（起诉人）的更正请求（诉讼请求），不存在权利争议，诉讼也就毫无意义了。因此，无论从逻辑分析，抑或证据确认分析，异议登记均理应是更正登记之前置程序，只有申请异议登记后，经法院或公证机关确认申请异议登记证据之真实性，才能申请更正登记，变更登记簿记载之权利事项。四、对我国“更正登记”制度之完善建议 笔者以为可采取以下措施弥补上文所分析之条文缺失，防止出现利用该条法律规避税费之现象。第一，通过司法解释，明确“事项错误”之准确含义和范畴。物

23、权法第十九条第一款中之缺失根源即在于未对“事项错误”这一概念做出明确限定。依据物权法第十一条，不动产登记簿至少要记载：权属证明、不动产界址和不动产面积。由于不动产登记簿作为不动产公示凭证，所记载之事项必然较多、较繁、较杂。不可能通过法律条文明确所有记载事项，因此也不可能通过列举方式限定“事项错误”范围。依通常理解，任何事项一旦记载错误，均可以成为“事项错误”。但是，笔者认为，错误事项产生之基础在于不动产登记整体有效，只是在众多记载事项中某项或某几项存在错误，即登记存在瑕疵。此种瑕疵理应不影响不动产登记簿的整体公示效果。换而言之，只有不动产登记簿登记有效，才存在“事项错误”或“错误事项”。而不动

24、产登记簿的首要作用应是明确不动产所有权之归属x。即，只有不动产所有权人记载正确，不动产登记簿方发生效力，进而方可产生不动产登记“事项错误”。因此，不动产登记簿记载之可更正登记事项即“事项错误”不应包括不动产权利人记载错误这一事项。如登记簿记载之权利人申请更正登记之事项为不动产权利人，登记机关理应予以拒绝。记载权利人应对原不动产登记申请注销，由真实权利人依据物权法第十一、第十二条及其他相关法律、法规重新申请登记，登记机关对真实权利人所提供之各项材料进行实质审查。利害关系人同样不得基于登记簿记载权利人错误这一事项申请更正登记。利害关系人应适用物权法第三十三条，基于“物权的归属”“发生争议”，直接到

25、法院提起物权归属确认诉讼，由法院做出物权所有权归属之判决。登记机关必须依法院之判决做出是否更正不动产权利人之决定。第二，通过建立法定公证制度，由法定公证机关确认物权登记所需各种材料之真实性。实务中，登记机关难于对所有登记材料进行实质审查，登记申请人较为容易通过提供虚假材料来实现登记之目的，登记簿所记载之事项也必然会出现大量虚假事实。而登记的真实性是贯彻公信力的内在需求,对登记真实性的“放任”必然会破坏登记的可信度,并使静的安全受到极大威胁xi。各国多将公证作为登记申请的预置环节,由公证机构审核引致不动产物权变动的法律行为或者相关证据。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登

26、记制度衔接,这种公证和登记的结合，就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。在法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权设立、更正、转让和消灭的原因行为,典型如契约等进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”xii。通过公证机构对记载权利人所出具之同意更正书证及其他相关证据的真实性做出实质审查，确认其真实性，由登记机关据此做出是否更正登记之决定。第三，限定更正登记、异议登记申请期限。物权法实施以前，已经生效的不动产登记于物权法实施后三年内，可以申请变更登记；物权法实施后首次进行登记的不动产，五年内可以

27、申请变更登记。以此保障不动产交易安全及不动产流转效率，同时减轻因办理更正登记而产生的实质审查的成本以及异议登记诉讼的法律成本。同时，督促权利人尽快行使自己的权利。超过期限的，登记机关及法院均不再受理该更正登记申请或异议登记诉讼。如果在长达五年的时间内都没有对错误记载事项进行变更，相关人早已经出于公示公信力相信了不动产登记簿所记载的事项，在重新对错误事项进行更正登记，已经失去了更正的意义，也丧失了不动产登记簿的共示公信作用。只有当错误登记事项侵犯了国家、集体和公共利益的时候，相关当事人才可以申请更正登记或异议登记。也只有在此种情况下，登记机关以及法院才可以受理更正登记或异议登记。最后，限制更正登

28、记次基本次数，实行累进制收费。同一登记簿，其基本更正登记次数为两次，每次可变更登记事项数目不限制。第三次再进行更正登记时，应收取千元以上的手续费用。同一事项只可更正一次，第二次对同一事项进行更正登记时，也应收取千元以上的费用。只有因为不可抗力原因如地震、火灾导致不动产重修、重建等以及因公共利益变动如修建公路后，不动产所处位置变化等原因申请更正登记，不受次数限制，也不受更正申请期限的限制。以上措施的施行，并且不会影响物权法所设立的“更正登记”之立法目的及具体制度，且可有效完善该制度，立法者似应予以考虑。 注释:注释：有关更正登记与异议登记之间的具体关系，详见下文“更正登记与异议登记之逻辑关系分析

29、”。如国务院六部委联合出台的意见中，明确界定了对于通过继承、遗嘱、离婚、赡养关系和直系亲属赠与取得的房屋，和对于其他无偿受赠方式取得的房屋，如旁系亲属、朋友、陌生人等之间的赠与取得的房屋之购房时间作了不同的规定，并根据不同时间的确定方式设置了房屋赠与后更正所有权人时所涉及的不同税率、税费，特别针对“假赠与”这一现象设置了更为高额的税率、税费，以此抑制这一现象。更正登记之必备要件。“同时”可保障权利人（出卖人）在交出同意更正书证后，不会因无其他任何补偿凭证而白白失去房产，即“一手交书证，一手交欠据”。通过建立债权协议，以保障出卖人即记载权利人做出更正登记后，出卖人依该债权协议顺利取得房屋价款，以

30、防止在更正登记做出后，买受人拒不付款。如附加诸如“房屋权利人更正后该协议生效”等条文，该合同依据合同法属恶意欺诈，骗取国家财产，当然无效，因此不得附加条件。此195万实为房屋交易成交价格。出卖人交出书证后，买受人可随时持此书证办理更正登记手续，出卖人则存在不能及时或则价款（欠款）之风险。因此，订立债权合同最迟履行日期实则为买受人支付房屋价款之最后日期，如超过此日期则买受人要多付给出卖人价款以作补偿。此合同条款之设立，一方面可保证买受人及时付清房屋价款，又可督促买受人尽快办理房屋更正登记手续，缩短交易时间，减少交易风险。不可为抵押合同，依据我国担保法，抵押合同登记后方始生效，而登记过程中同样伴有税收费用。质押则无需登记，转移质押物后，质押合同即宣告生效。此质押物应为奢侈品，利于移转。该奢侈品可在知名度较高之商店购买，由买受人支付价款买受人极有可能无法提高任何价值高达195万元之物品，却必然存有195万元资金，否则也不可能买房。而诸如此类高价值奢侈品，均可在一定期限内无条件退款退货，买受人所支付的款额也完