小额信贷担保基金现有法律制度评析.docx

1、小额信贷担保基金现有法律制度评析小额信贷担保基金现有法律制度评析 摘 要：小额信贷担保基金已经成为中小企业和低收入群体融资贷款的重要增信资源，其设立也是包容性金融体系构建的重要一环。本文介绍了小额信贷担保基金现有法律制度的框架，重点分析了担保基金的运作方式、风险防范与分担机制，进而指出现有法律制度存在相关主体法律责任缺失、基金运作与监管行政化等问题，并针对这些问题提出了制定统一高位阶的法律法规、设立专业独立的运作与监管机构、提取适当风险准备金、发展再担保与再保险等创新设计等建议。 关键词：金融包容；小额信贷；担保基金；担保机构 中图分类号：F832.4 文献标识码：B 文章编号：1674-22

2、65（2015）11-0069-05 一、问题的引出 金融包容性发展对经济稳定产生积极影响已成为国际社会共识。金融包容性发展，最初源于联合国为解决中小企业信贷提出的普惠性金融体系建设，其目的在于“将无银行服务的人群纳入正规的金融体系，从而使他们有机会得到储蓄、支付、信贷和保险等金融服务”（翰尼葛和杰森，2011）。与金融包容相关联的概念是小额金融，而小额金融最初仅限于小额信贷，后来逐渐发展为包括储蓄、转账等在内的金融服务。从金融包容性发展来看，自其概念提出之时起，小额信贷一直作为金融包容的核心内容，但小额信贷在中国的发展并非坦途。由于民间资本运作受到法律限制，小额信贷主要依赖政府主导下的融资担

3、保体系，而担保基金作为该体系的重要组成部分，在中小企业融资及农村小额信贷中发挥着重要作用。近年来，中央及地方各级政府相继出台了诸多关于小额信贷担保基金的规范性文件，其中不少举措规范了担保基金的运作，促进了小额信贷的发展，但也存在着政令不一、责任缺失等弊病。因此，对中国小额信贷担保基金现有法律制度进行评析，有利于发现担保基金运作过程中存在的问题，从而为小额信贷的健康快速发展提供保障。同时，这也是金融包容性发展的应有之义。本文拟从小额信贷担保基金现有法律制度的框架、规范的主要内容、目前存在的主要问题以及针对这些问题提出的创新设计等四个方面进行论述。 二、小额信贷担保基金现有法律制度架构 目前，中国

4、尚没有规范小额信贷担保基金的专门性法律。2003年颁布实施的中华人民共和国中小企业促进法原则性规定了国家设立中小企业发展基金，用于支持建立中小企业信用担保体系。2002年中国人民银行、财政部、原国家经济贸易委员会、原劳动和社会保障部制定的下岗失业人员小额担保贷款管理办法规定各省、自治区、直辖市以及地级以上市建立下岗失业人员小额贷款担保基金。中国人民银行、财政部、人力资源和社会保障部发布的关于进一步改进小额担保贷款管理 积极推动创业促就业的通知（2008年8月4日实施）对小额贷款担保基金的风险补偿机制进行了原则性规定。2009年中国银行业监督管理委员会、中华全国总工会发布的关于开展工会创业小额贷

5、款试点工作的通知规定通过地方工会筹集担保基金，开展工会创业小额贷款担保业务。 地方各级政府也就规范与发展小额信贷担保基金制定了相关政策，可分为以下三种基本路径：其一，制定专门的小额信贷担保基金管理办法。如2012年北京市财政局、北京市人力资源和社会保障局及中国人民银行营业管理部（北京）联合制定的北京市小额担保贷款担保基金管理实施办法，该办法从担保基金的设立与管理、贷款条件、贷款程序、贷款风险防范、贷款代偿与追偿等方面对小额信贷担保基金的运作进行了较为全面的规定。其二，在地方小额信贷实施办法中对小额信贷担保基金的运作做出单独规定。如2011年中国人民银行南宁中心支行、广西壮族自治区财政厅、广西壮

6、族自治区人力资源和社会保障厅重新修订后发布的广西小额担保贷款实施管理办法（以下简称广西办法），该办法设专章对小额信贷担保基金的设立、运作、风险管理及代偿责任等做出了原则性规定，并要求各地方财政部门根据实际情况制订实施细则。其三，以通知的形式对小额信贷担保基金的重要事项和总体目标做出规定。如2008年云南省劳动和社会保障厅、云南省财政厅、中国人民银行昆明中心支行联合发布的关于进一步完善小额担保贷款办法推动创业促进就业的通知（以下简称云南通知），该通知规定了担保基金的放大比例、风险补偿机制等重要事项，并制定了一年内小额信贷担保基金规模的发展目标。这些法律、法规、规章、政策构成了中国小额信贷担保基金

7、现有法律制度的框架，对规范与发展小额信贷担保基金事业、促进中小企业融资、带动低收入群体就业创业发挥了重要作用。 三、小额信贷担保基金现有法律制度的主要内容 2012年6月16日实施的北京市小额担保贷款担保基金管理实施办法（以下简称北京办法）对小额信贷担保基金的管理与运作进行了较为全面的规定，是比较成熟的地方规范性文件。因此，本文将主要依据该办法，同时参考其他地方规范性文件，对小额信贷担保基金现有法律制度的主要内容进行解构。 （一）担保基金的主要分类 按照资金来源和基金运行目的的不同，可以将担保基金划分为以下三类：（1）政策性担保基金，该基金的资金来源主要依靠政府投入，其所针对的贷款担保对象受到

8、政策限制；其目的在于促进中小企业融资、带动低收入群体就业创业，具有明显的政策导向，是政府在促进金融包容性发展中积极发挥作用的重要形式。（2）互助性担保基金，该基金是某一行业的企业自愿联合起来筹集资金，为暂时处于资金短缺的同行企业向银行贷款提供担保的信贷模式，其目的在于通过互助的方式解决中小企业融资难题。（3）商业性担保基金。该基金是吸收各类社会投资者的货币资产，以日常无风险投资和中小企业融资担保服务为主业的私募基金。其目的不限于通过促进中小企业融资等提高金融包容性，也是一种稳健的投资方式。互助性担保基金和商业性担保基金在目前中国经济体制下发展并不成熟，也缺乏相应的法律保障。因此，政策性担保基金

9、仍是中国小额信贷担保基金的主要类型，下文对小额信贷担保基金的探讨也限定为政策性担保基金。 （二）担保基金的运作方式 根据小额信贷担保基金现有法律制度，担保基金的运作方式大致可以分为以下三种：（1）担保公司担保。政府指定某一担保公司来管理和运作担保基金，该担保公司与放贷银行合同约定担保责任贷款，当借款人不履行贷款债务时，由该担保公司承担保证责任。如2003年颁布的江苏省下岗失业人员小额贷款省级担保基金管理暂行办法（以下简称江苏办法）规定贷款担保基金经江苏省政府批准设立，由江苏省信用担保有限责任公司按规定受托管理和运作。（2）担保机构担保，也称担保中心担保。由政府相关部门确定小额信贷的担保机构和经

10、办银行，签订委托小额担保贷款协议，同时担保机构与经办银行签订具体小额贷款担保协议，由担保机构为小额贷款提供担保。与担保公司担保的模式相比，担保机构或者担保中心并非独立的公司法人，一般为事业单位。如2012年颁布的淄博市小额担保贷款实施办法（以下简称淄博办法）规定当地人力资源和社会保障部门设立再就业担保中心作为贷款担保机构，负责专项运作小额贷款担保基金。（3）担保基金直接担保。由政府相关部门确定小额担保贷款的经办银行，签订委托小额担保贷款协议并直接将担保基金存入经办银行，由担保基金直接为小额担保贷款提供担保；担保基金的日常管理由经办银行负责。如北京办法和广西办法均规定了担保基金直接担保的运作方式

11、。 （三）担保基金的风险防范机制 目前小额信贷担保基金的运作并不成熟，加之缺乏充分的法律保障，如何防范小额信贷担保基金运作风险显得尤为重要。现有法律制度主要从以下几个方面防范担保基金的运作风险： 1. 专户管理，封闭运行。如北京办法规定：对于担保基金应设立专门账户，进行专户管理，担保基金利息收入计入本金，经财政部门批准后可用于担保机构业务经费补助；严禁投资股票二级市场和向企业或项目直接投资、拆借资金，确保安全运营；广西办法规定：担保基金根据贷款需求可划拨到相关经办银行存入专户，实行封闭运行并专项用于小额贷款的担保。 2. 规定担保放大倍数，明确担保贷款责任余额。主要有以下三种规定方式：（1）既

12、明确规定担保基金的放大倍数，又明确规定担保责任余额的比例。以云南通知为例，既明确规定经办银行应按照担保基金5倍的数额提供小额担保贷款，又规定小额担保贷款责任余额为担保基金银行存款余额5倍的比例。（2）规定固定的担保贷款责任余额限度，一般以担保基金银行存款余额5倍为限。如下岗失业人员小额担保贷款管理办法、汕头市小额担保贷款操作办法（以下简称汕头办法）等均规定小额担保贷款责任余额不得超过担保基金银行存款余额的5倍。（3）规定浮动的担保基金放大倍数或者担保贷款责任余额限度。如和田地区小额担保贷款发放管理实施细则（以下简称和田实施细则）规定担保基金与小额担保贷款的发放比例不得低于1：2，最高放贷比例可

13、达到1：5；淄博办法规定担保贷款责任余额一般不超过贷款担保基金银行存款余额的5倍，对于贷款回收及时、风险控制较好的经办银行，最高不超过贷款担保基金银行存款余额的10倍。 3. 设定担保条件，规范贷款程序。各地方有关小额担保贷款的规范性法律文件均对贷款担保对象、贷款额度等做出一定限制，并规定履行一定的贷款手续，以此尽量避免不良信贷，加强小额信贷担保基金运作的风险控制。以北京办法为例，其对担保基金的贷款担保对象、贷款额度、担保期限等做了明确规定，并针对不同的贷款担保对象实施不同的贷款程序。 4. 提供必要的反担保措施。为了防范担保基金运作风险，现有法律制度一般要求借款人提供必要的反担保措施。如北京

14、办法要求借款人应根据担保法的规定提供必要的反担保措施，包括保证金、抵押、质押、保证等，并要求担保机构签订反担保合同时，依法办理公证手续；同时对反担保风险控制金额做出限定。此外，广西办法等对抵押、质押的担保物以及保证人的资格等做了具体要求。 5. 加强基金监管，严格风险控制。对于担保基金的监督管理是担保基金健康稳健运作的关键一环，根据现有法律制度规定，担保基金的监管可分为两种方式：（1）多头联合监管。该监管方式是指由政府有关职能部门参与担保基金的监督管理，并定期或者不定期召开联席会议讨论相关问题。如北京办法规定（北京）市财政局、人民银行营业管理部、市人力社保局、区县财政局、区县人力社保局按照“定

15、向设立、促进创业、安全运营”的原则，加强对担保基金的监督管理，并与签约担保机构、经办银行建立联席会议制度，每个季度召开例会，及时研究和解决小额担保贷款工作中出现的问题，并组织或者委托中介机构对担保基金和财政贴息资金进行专项检查。（2）专门机构监管。该监管方式是指政府成立某一专门机构（通常为基金管理委员会），负责监督管理担保基金的运作。如江苏办法、徐州市创业贷款担保基金（监督）管理办法（以下简称徐州办法）、清远市信用担保基金管理暂行办法（以下简称清远办法）等均规定由政府成立担保基金（监督）管理委员会对担保基金的运作进行监督管理，同时对委员会的人员组成、主要职责等做了具体规定。 （四）担保基金的风

16、险分担与补偿机制 为了持续发挥小额信贷担保基金的作用，扩大政策惠及面，保障担保基金的运行安全，应当坚持担保基金的资金确定原则、资金维持原则、资金不变原则，这就需要建立有效的风险分担与补充机制。 1. 根据现有法律制度，担保基金的风险分担主要有以下几种形式：（1）担保基金、担保机构、经办银行按比例分担损失。如江苏办法规定对于发生的代偿损失，由江苏省担保公司与经办银行自行协商确定分担比例；清远办法规定基金担保贷款发生损失时，由基金承担20%的风险，其余分别由合作担保（再担保）机构、金融机构按约定比例各自承担；马鞍山市小额贷款担保基金管理暂行办法（以下简称马鞍山办法）、内蒙古实施细则、云南通知、广西

17、办法均规定对于担保基金直接担保下的贷款损失由经办银行承担20%。（2）地方各级担保基金按比例分担损失。云南通知规定省级担保基金承担各州市担保基金损失的15%，各州市担保基金承担其余的损失，其中州市对建有担保基金的县（区、市）承担的损失不低于15%；湖北省关于进一步完善小额担保贷款政策的通知规定省级担保基金承担市、州、县担保基金代偿损失的20%。 2. 根据现有法律制度，担保基金的代偿损失弥补途径主要有以下几种：（1）财政补偿，这是最重要的补充方式，各地基本都规定通过财政部门拨款的方式弥补担保基金的代偿损失。如北京办法、马鞍山办法规定担保基金的日常管理机构于每年度向当地财政部门提出补偿担保代偿申

18、请，经有关部门核实后，由财政部门办理拨款手续。（2）利息计入。如马鞍山办法、汕头办法均规定担保基金利息计入担保基金。（3）担保费用归入。如清远办法规定担保基金的担保费用收入100%归入基金，用于弥补贷款损失和贴保。 四、小额信贷担保基金现有法律制度中存在的主要问题 （一）缺少专门的、立法层次较高的法律法规 如前所述，在法律层面上，中华人民共和国中小企业促进法规定了应设立中小企业发展基金，对于中小企业信用担保机制、特别是小额信贷担保基金并未进行专项性、具体化规定，而1995年通过的担保法也对上述内容有所涉及，因此，在法律层面存在立法缺位；而现有的关于小额信贷担保基金的全面性、具体性规定，基本散见

19、于少量部门规章和有限的地方规范性文件。上述法律制度框架不可避免地带来以下问题：（1）标准不一，宽严失当。由于没有统一的、专门性的、较高层次的立法规范，各地关于小额信贷担保基金的规范性文件对担保基金的放大比例、担保贷款责任余额、风险控制比例等重要事项的规定存在重大差异，相关法律术语亦不统一，极易引起分歧。（2）立法层次低，司法适用难。由于多数专门性规定是由地方财政部门、人社部门等发布的规范性文件，其位阶较低，一旦发生诉讼，必然遇到适用障碍。 （二）缺乏相关主体法律责任的规定 有权必有责，权责必相称，没有法律责任的规范在制度建设上是不完整的，在执行中是缺乏有效约束的，而现有法律制度在小额信贷担保基

20、金运作与监管相关主体的法律责任的规定方面却是基本未涉及的。笔者能力所及范围内，只发现鄂州实施细则专设一章规定了担保贷款的审核部门、担保基金的监管部门、担保机构和经办银行相关责任人员以及贷款申请人的法律责任，其他规范性文件或者没有提及，或者仅做简单规定，缺乏实际可操作性，在很大程度上给担保基金的运作与监管工作留下隐患。 （三）基金运作与监管行政化色彩浓厚 根据现有法律制度，担保基金资金来源主要由政府财政投入，在具体运作中，多是由政府设立或者指定的担保机构承担，担保基金的监管工作或者直接由政府相关部门负责，或者由政府相关部门的行政人员兼职组成的监管委员会负责，具有较强的行政色彩，而行政化的非营利模

21、式，存在着内部人控制、低效、责权不清等问题。在运行和监管过程中，容易出现指令性担保、人情担保，担保机构容易成为政府的“出纳”，且易引发权力寻租、贪污腐败等问题。 （四）事前风险分担机制缺失 小额信贷的贷款申请人之所以常常被排斥在金融机构的服务范围之外，很大原因是其缺乏信用记录，难以提供充足有效的贷款担保；而小额信贷担保基金的设立目的正是通过为其提供增信资源，将其纳入金融服务体系之中。尽管各地均要求贷款申请人提供必要的反担保措施，但从实效看，囿于部分反担保措施门槛过高，贷款申请人较难提供有效的个人保证担保或信誉担保，所能提供的质押或抵押担保标的物也多为个人仅有的家庭房产，一旦发生坏账，受制于当前

22、法律关于“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”等相关规定，相关反担保措施仍面临落实难、执行难等问题。因此，在当前法治环境和实际情况下，一味要求贷款申请人提供反担保措施并不合理，而过度的反担保也无益于风险的有效分担。因此，尽管各地均要求贷款申请人提供必要的反担保措施，但小额信贷担保基金的担保风险仍然较大，仅靠事后的风险分担和有限的代偿资金弥补机制难以有效保障担保基金的规模，因此，事前风险分担的机制安排显得尤为必要。就现有法律制度来看，再担保基金、小额贷款担保再保险、风险准备金等事前风险分担机制仍然比较缺乏。 五、小额信贷担保基金法律制度的创新

23、设计 （一）制定专门针对小额信贷担保基金的运作与监管的法律法规 目前，小额信贷担保基金已经成为中小企业和低收入群体融资贷款的重要增信途径，各地也已经相继出台规范小额信贷担保基金运作与监管的政策性文件。但由于缺乏统一的、较高层次的立法，各地在担保规模、担保基金的放大比例、担保贷款责任余额比率、风险分担比例等重要事项上存在较大分歧，影响了小额信贷担保基金整体的稳健运行。在考察各地小额信贷担保基金实际运作情况的基础上，综合各地相关办法，制定统一的、专门性的小额信贷担保基金运作与监管法律法规具有相当的必要性、可行性。对担保基金设立、担保基金运作与监管机构、贷款担保对象、额度、期限、贷款程序、在保项目的

24、监管、风险分担与补偿机制、贷款的代偿与追偿、相关主体的法律责任等做出明确具体规定，有利于担保基金的安全稳健持久运行。 （二）创新小额信贷担保基金的运作模式 如前所述，小额信贷担保基金的运作与监管行政色彩浓厚，缺乏独立性、专业性，在一定程度上影响了担保基金的有效运行。创新小额信贷担保基金的运作模式可从以下三个方面进行：第一，担保机构的独立化、专业化。将担保基金的日常管理工作与具体运作交给专门的担保公司来负责，尽可能减小行政部门对担保基金运作的直接干预。第二，监管机构的专门化、监管人员的职业化。政府相关部门设立专门的监管机构，由专业人员组成，改变由行政人员兼职导致监管不力的现状。第三，创新基金的结

25、构性安排。可借鉴地方基金运作经验，将基金分为分险基金与增值基金，实现担保基金分险功能与保值增值的双重目标，减少基金对政府财政投入的依赖性。 （三）完善小额信贷担保基金的风险控制与分担化解等机制 第一，适度审慎使用反担保措施。以风险的有效分担为目的，在反担保措施的选择上，强化担保责任的可控性和可落实性。在具体操作中，注意审定反担保措施的有效可靠性，同时注意相关手续必须符合法律规定，如完善担保物质押、抵押登记等，切实强化风险控制。第二，建立风险准备金制度，提取适当比例的风险准备金。在发生担保业务时，从担保基金中提取一定比例的资金作为风险准备金，用于代偿和核销坏账；担保项目按时履约解除担保责任后，将

26、提取的风险准备金的大部分返还，并入担保基金总额；当风险准备金积累到一定数额或者占担保基金总额一定比例之后，暂停提取或者相应降低提取比例。第三，设立再担保基金。再担保是信用担保体系发展到一定阶段的必然要求，其可以分散担保机构的风险，增加担保机构信用和担保能力，监控再担保基金成员的业务运行，从而为中小企业和低收入群体融资贷款提供有效的增信资源，实现金融包容性发展的长远目标。第四，发展小额贷款担保再保险业务。保险公司为小额贷款担保提供保险业务可以有效分担担保机构的风险，减少担保基金的代偿损失，维持担保基金的长期稳健运行。即投保人（即借款人）与保险人（保险公司）签订保险合同，在发生保险合同约定的保险事

27、故时，保险人按照保险合同的有关条款向被保险人（经办银行）承担提前偿还贷款的责任。 注： 分别为江苏省下岗失业人员贷款担保基金管理委员会、徐州市创业贷款担保基金监督管理委员会、清远市信用担保基金监督管理委员会。 参考文献： 1阿尔弗列德?翰尼葛，斯坦芬?杰森.金融包容和金融稳定：当前的政策问题J.新金融，2011，（3）. 2周仲飞.提高金融包容：一个银行法的视角J.法律科学，2013，（1）. 3杨晶昊.以担保基金解决中小企业融资难题的探讨J.西部金融，2012，（9）. 4潘有典，田昆，王顺.完善我国中小企业融资担保体系的政策建议J.商业经济与管理，2002，（1）. 5康莉莹.浙江省中小企业信用担保现有法律制度评析J.法治研究，2009，（3）.