论法律规避的效劳.docx

1、论法律规避的效劳论法律规避的效劳摘要：法律规避是不是有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性标准，还要看所规避的法律标准是不是足以保证当事人的合法利益能够实现，当事人主观上是不是存在歹意，其规避的事由是不是合法或值得同情，其规避行为是不是预示或增进法律的进步。关键词：法律规避；效劳一样以为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以躲开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。传统的观点以当事人所规避的是内国法仍是外国法为基点来判定规避行为是不是有效。总的说来，这种传统的观点有三种：确信规避外国法的效劳；只否定规避内国法的效劳；所有

2、的法律规避行为均无效。尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者以为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。笔者以为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体和由此引发的法律关系，因此，不管规避的是内国法仍是外国法的强制性或禁止性标准，都应从以下几个方面来分析其效劳。一、 当事人所规避的法律标准是不是足以保证其合法利益能够实现这涉及到所谓的良法恶法说。固然，判定是不是良法，要受到不同文化传统观念的阻碍。但一样确信的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日趋增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种

3、现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且此刻还有部份国家和地域存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地域乃至该法域内的居民有理由否定或规避此类恶法，这种规避行为应该被以为是合法的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最大体的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的合法利益的实现。此刻的问题是，在此类法域内的法院是不是能够依照上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突标准的指引。

4、既然国家制定了这种作为本国整体法律一部份的冲突标准，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突标准时所应想到的，而且制定出来确实是为了让居民利用的，不能说这种利用违背了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性标准，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突标准指引的结果。因此，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，假设以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突标准本身是不是还要适用？仍是不是法？这时就难以自圆其说了。二、 当事人主观上是不是存在歹意一样地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体此刻法律规避上

5、，判定当事人的规避行为是不是有效，也必需考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是不是存在歹意，要看其规避那时是不是想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生专门重大的不良阻碍，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只依照当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。固然，作为对立的两边，当事人追求对己有利的法律适用，一样地说，会对对方的利益造成不利或损害。可是，在很多情形下，许多情形不能两全其美。一方面要看对方的利益是不是合法而不合乎现代社会共通的普遍的一样的道德观念，另一方面，还要看当事人那时在合法而不道德的情形下所受到

6、的痛楚、不幸、损害和捐躯。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的情形。按今天的道德观点来看，法国法院那时的裁决是很不人道的，而且那个裁决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因此没有创意，只是个片面地固遵法条的教条主义样本。 因此，当事人是不是存在歹意，应该放在更广漠的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪个利益更大、更代表了最新的合乎道德的进展趋势、更值得爱惜。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾临时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。三、 当事人规避的事由是不是合法或值得同情这一点也要从所规避的法是不是良法和现代社

7、会一样的道德来判定，另外，还要考虑到那时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在那时的法域里，因为不能够合法地离婚而致神经病、自杀或面临终生不幸和痛楚，因为投资等方面面临急迫的庞大损失的危险，而所在法域的法律不能专门好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避那个法域的法律适用的行为确实是合法的和值得同情的。假假设其所在法域的情形正好相反，那么他确信可不能选择这种费时费事的规避行为。因此，当事人规避事由的合法性是与其所规避法域的法律的不合法性紧密相连的。这实际上是一个问题的两个方面。四、 当事人的规避行为是不是预示或增进法律的进步咱们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看

8、，都有一个渐进有时乃至是暴发式的进步进程，而且，具体到每一个国家，法律进步的情形有的快有的慢，千差万别，乃至直到此刻，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的掉队成份。这些法律成份，之因此说它掉队，是因为它们已经不符合现代社会一样的普遍的道德观念，因此也是不合法的。这种情形在转型期的国家和社会里也比较多见。因此，既然法律有不合法的法律，那么当事人规避法律的行为就有可能是合法的，而法律有内国法和外国法之分，那么当事人规避内国法也就有合法的可能性。不管当事人规避的是内国法仍是外国法，关键是看其规避的行为是不是预示着或将增进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不合法的，就能够够充分地

9、确信其规避法律的行为是合法的，而且也说明其所规避的法律有需要改良的地址，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能增进所规避法律的进步。这种情形在我国刚开始改革开放时乃至直到此刻持续地发生。咱们对待这种规避法律行为的态度也比较常常地宽容大度，说明我国的司法实践与部份学者的简单武断的观点也不相符。另一方面，平等不可是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每一个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是合法的。笔者之因此坚持合法性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是不是合法、

10、合法。这是有实践基础的。部份学者以为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原那么，是对他国法律的不尊重。因此，不管内国法外国法，只要其不合法，当事人都有规避的理由和逻辑基础。一样是法国法院的裁决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的裁决确实是如此不合情理、自相矛盾的裁决，缘故只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种裁决的理由不足为例。另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。第一，我国法律没有规定法律规避的效劳问题。第二，1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法

11、通那么假设干问题的意见（试行）第194项规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律标准的行为，不发生适用外国法律的效劳。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或禁止性标准的行为才被认定为无效，而关于规避外国法全然就没有规定，其目的可能在于具体情形具体处置。因此，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处置的。 五、对传统观点的批判有学者以为，当事人规避法律是一种不道德性为，是讹诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在那个地址也是运用了道德、合法的概念，而且，他们在运历时

12、的内涵和外延与笔者运历时没有迹象说明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去凝视当事人所规避的法律是不是合法，这种双重标准本身确实是不公平、不合法、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且此刻也存在着不合法、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只训斥或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是不是合法、是不是道德。这种片面的观点，最少极无益于法律的进步和进展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不合法的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“讹诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公

13、权势力大于私权，而限制公权、爱惜私权成为现代社会各个国家一种趋势的情形下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“讹诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“讹诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险的地方。事实上，早先的学说并非以为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）以为，既然双边冲突标准承认能够适用内国法，也能够适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前去某一许诺为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突标准所允许的范围，因此不能将其视为违法行为

14、。一些英美法系的学者也以为，既然冲突标准给予当事人选择法律的可能，那么当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不该该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。还有必要说明的是，冲突标准也是一个国家法律的组成部份，制定它确实是为了让当事人碰到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也确实是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不妥的问题。固然，假设国家在立法上明示堵住了某种选择，那么他作出这种选择时就可能是错误、不妥的。可是，若是立法上没有设置某种“平安阀”，那确实是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从

15、一个国家法律体系的完整性和整体来讲，司法者不能不适用一样是法律组成部份的冲突标准，不然确实是执法不公、有法不依、玩弄法律。因此，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、讹诈设立持续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不合法不公正评判因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评判之前，就把他的行为看做“僭窃”、“讹诈”，是成见的、片面的和不科学的。笔者主张采纳“法律规避”一词，因为“规避”大体上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种成见，从而留下深切、具体试探的

16、余地，使对法律规避的合法公正评判和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。六、最后需要说明的几个问题笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地域和由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者以为，研究法律规避第一有必要把它放在加倍广漠的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地域和信徒之间）的法律抵触当中。这就要求咱们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，依照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，假设居

17、住在密歇根州的表兄妹要成婚，故意躲开本州不准表兄妹成婚的规定而到许诺其成婚的肯塔基州成婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻供养费的裁决后，即改信伊斯兰教，因为依照伊斯兰教法，夫不必供养其妻，这也是一种法律规避。 本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的集体，而不包括受规避行为阻碍的对方。本文的观点成立在对私权的尊重和爱惜、对公权的限制和效劳性标准基础之上，其背后是日趋普及、重要并日趋完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。笔者以为

18、，以前乃至更远期的司法判例不该该被简单地用来证明关于法律规避效劳的传统的观点。理论不该仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性熟悉作出前瞻性的分析判定，进而良性地阻碍和引导实践。那些古远的判例不该该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日趋频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效劳问题作具体深切全面的分析研究。笔者主张法律规避的效劳既不能简单地用内国法外国法的区分来讲明和判定，也不能简单地仅仅凝视规避者行为表面上是不是与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效劳。参考资料：1.国际私法新论，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；2.冲突法论，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；3.国际私法，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；4.国际私法案例选编，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；5.冲突法，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；6.国际私法新论，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；7.中国国际私法通论，李双元金彭年张茂李志勇编著，法律出版社，1996年9月第一版。