企业间资金拆借.docx

1、企业间资金拆借目 录企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势2最高人民法院有关负责人解读关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知12企业间如何合法借贷17央行删除“第六十一条” 企业间借贷管还是不管21企业之间如何进行资金拆借29企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势一 、企业间借贷的效力认定企业之间相互借贷，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他社会组织之间以及双方均为其他非法人社会组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义

2、务关系。对于企业间借贷，目前并没有明确的有关其合法性的法律或行政法规方面的依据，只是存在根据国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释所作的一种判断。司法实践一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即贷款通则）而无效（1）。但是，可能出于对贷款通则效力层次的考虑，有的法院也以合同法第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。（2）有的法院也直接以违反民法通则第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。（3）名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借

3、人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作。法院在判决书中多援引关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（法经发199027号）。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。（4）以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，应以合同法第五十二条（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路；并且对一审法院以合同法弟五十二条（三）、（四）项

4、为依据确认合同无效予以修正。（5）名为买卖债券（但并未进行债券买卖），实为资金拆借。也属于合法形式掩盖非法目的。需注意的是，实践中金融性机构之间的这类实为资金拆借的合同比较常见，法院认定无效援引法律时，则依据商业银行法等法律。（6） 此外以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间非法借贷的，一般也按照合同法弟五十二条（三）项规定确认无效。由上可看出，对于企业之间借贷，虽然在确认无效上法院的做法一致，但在援引法律上差别比较大。这表明确认企业之间借贷效力法律上的缺失。关于还款协议的问题。实践中，对于企业之间非法借贷后，当事人又对还款达成协议的，是否应对还款协议效力进行认定有不

5、同意见。一种意见认为，借款合同本身就包括了借款行为与还款行为，法律和司法解释对无效借款合同的处理，包括了对借款人返还本金以及对出借人进行处罚的规定。因此，出借人以还款协议起诉的，仍应对借款合同进行审理，由于借款合同无效，还款协议也无效。一种意见认为，还款协议相对独立，是当事人之间结束原非法借贷关系而达成的协议，并确立了新的债权债务关系，应认定为合法有效。最高院在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中，认为还款协议因确认企业之间非法借贷所获高息和继续进行借贷，也应认定无效。（7）因为如将还款协

6、议确认有效，实际上是将当事人因无效借款合同取得的高息以及继续借款合法化，是对认定借款合同无效的否定。如果到期之后，双方签订的还款协议，不涉及双方借款合同内容（形式上完全独立于借款合同或者实为企业之间拆借而为的合同），由借款人和出借人、或者出借人指定的个人签（将其转化称企业与自然人之间的借款），则是值得考虑的情形。企业之间非法借贷合同的时效问题。请求确认其无效的，是否适用时效，理论上一般认为不适用。但最高院在以副院长溪晓明为审判长做出的一份判决中认为：“对于合同条款无效的认定，应当通过人民法院或者国家仲裁机关确定，当事人应在其知道或应当知道权利受到损害时两年内，向上述机关提出主张，否则将不受国家

7、法律强制力的保护。” (8)因合同无效，当事人请求返还原物、赔偿损失（如利息损失）的，怎么适用时效，理论和实践上分歧都比较大。在企业借贷中，一般出借人都已出借，借款人也支付了部分款项，即双方都有履行行为。此时的诉讼时效期间，有的法院认为应从裁判确认合同无效次日起算。 (9)如出借人付了款，而借款人没有履行的，怎么适用时效，理论和实践上都有分歧。有的法院认为诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算；有的法院笼统认为“合同无效的诉讼时效期间从人民法院裁判合同无效的次日起算。”最高院认为，“即使合同应当或者事后已经被确认无效的，已履行的一方因对方不履行合同而要求返还财产或赔偿损失的，其行使该项请求权

8、的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日计算。” (10)（在本案中，债务人有还款行为。）企业之间借款的，有时会签保证合同。因为主合同无效担保合同也应无效。这种情形下，保证期间是否适用，值得考虑，也是在诉讼中需要法院解决的。在“太原市融通信用合作社与山西通宝能源股份有限公司保证合同纠纷案”中认为：担保合同无效，合同约定的或法律规定的保证期间丧失了法律适用的条件，担保人应在民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任。 (11)亦即，当事人虽然约定或者按法律规定“保证期间”自主债务届满之日起如一年，出借人在此期间没有向担保人主张，担保人也应承担责任。二 、企业之间借贷的处理最

9、高院关于处理企业之间借贷主要有三个司法解释（按照法发（）号文件，司法解释采用“解释”、“规定”、“批复”三种形式而且必须经审判委员会讨论通过。由于三个文件都在97年以前，故本文笼统称之为解释。）关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定、1996年3月25日最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答（以下简称解答）、1996年9月23日最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复（法复199615号，以下简称批复）。按照以上规定，对于企业之间相互借贷的以及名为联营、实为借贷的形式，处理时应首先认定合同或者行为无效，借款方应当归还

10、本金。对于约定已经取得的或者尚未取得的利息，统统收缴。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，亦应当予以收缴。该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。如果借款人也未按判决确定的期限归还本金的，还要按照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。但是，现在包括过去很长一段时间来，上述司法解释（尤其约定利息的处理和处罚办法）在实践中基本不适用或者被灵活运用。现在实践中，对于企业之间借贷，法院一般判令归还本金，还要判令支付按同期

11、银行贷款利率或者存款利率计算的利息。对于约定的利润（或利息）不论取得与否不再追缴，对借用方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。但对于利息的处理，情形比较复杂。三 、对利息的处理这里的利息，从两个方面来看，一是法院判令借款人支付给出借人资金占用期间的法定利息；另一种是，依照前引司法解释应该收缴的双方约定利息（在没有约定的时，按照法定利息，即同期贷款利率计）。（一）对约定利息收缴。收缴约定利息（在没有约定的时，按照法定利息，即同期贷款利率计）是司法解释规定的。实践中，有的法院已不再收缴。有的法院仍然收缴。因为企业间借贷一般以其它形式表现出来，合同一般约定投资汇报率或者固定利润。就连北京地区的法

12、院，虽然坚持收缴利息，但在这种情况下，也会认为就合同来看，不宜认定为约定利息，而按照同期贷款利率收缴。对于已经支付给出借人的利润，或者按照投资回报率等计算的部分，法院一般笼统判决充抵本金；也有法院（如广东、江苏等地法院），判令先抵利息，多余部分再抵本金，这样计算上会比较繁琐。实践中，法院收缴利息之后，一般不再罚款。对于利息的收缴，之所以实践中出现如此的变化，而罚款更是基本被废弃，主要由于如下的原因：其一，收缴是计划经济条件下的产物，有失公平，亦容易因利益驱动导致权力滥用。其二，如按最高人民法院的司法解释处罚则对当事人太重，民事制裁也很难执行。此外，法院一般也不会去执行。因为没有立案费用，没有当

13、事人的请求，加之需要法院执行的其它案件很多。其三，不利于保护债权人的合法权益。债权人一般情况下已经获得了一部分利润或者利息，如起诉，借款是否完全归还本金尚未可知，而自己得到的部分先要被收缴，实在不利于出借人权利的保护。（二）关于支付出借人资金占用期间的法定利息实际上最高院早在1997年2月通过提审作出的一份判决书中，已经明确：借款人应当返还本金并赔偿占用该款项期间的利息损失。 (12)而且最高院近年来屡次以判例形式确认借款人应支付法定利息。在“深圳蔚深投资有限公司、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠纷案”中，

14、一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应共同向蔚深公司返还借款本金及利息（利息从出借人付款之日起计至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期存款利率计付）的判决，最高院予以了维持。(13)在“健桥证券股份有限公司于宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托管理的6000万资产（本金），并承担利息损失41万元（按照同期活期存款利率计）。一审予以支持（已收270万收益款抵充本金），最高院予以维持。并认为：“健桥公司和宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担瓷窑过错责任。

15、对次，原审判决在对返还的5730万元的利息计付上已有体现（即按活期利率），符合法律规定，本院予以维持。”(14)由此可见，最高院在处理企业之间借贷案件时，对于应支付给出借人资金占用期间的利息，一般按照利息损失来处理，并且考虑双方过错。最高院也曾在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中径直判令借款人支付借款本金在资金占用期间的法定利息。并且承办法官特别指出返还资金占用期间的法定利息，同样是对于当事人非法借贷行为的否定。(15)大多地方法院径直判令借款人归还本金和同期银行利息。如广东省高级人民法

16、院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见（粤高法发199926号）：“对企业之间的非法借贷纠纷案件当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”(16)海南法院也支持返还资金占用期间的法定利息。如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院认为：“依照法律关于依合同无效取得的财产应予以返还的规定，建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，使用该资金期间的费用应参照中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率的标准计算。”(17)江苏法院持

17、同样主张。江苏省高级法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（一）第三十四条规定：“在无效借款合同中，对于已经偿还的款项中按高息结算的部分，应将超过正常利息的部分冲抵本金。”不过，值得注意的，虽然最高院的前述司法解释并没有明确得以废止或修改。而且，尽管最高又有一系列判例，但我国不是判例法国家，有的地方法院仍然按照司法解释办理企业间借贷：只还本金，不支付利息。比如北京法院一般如此处理。在“北京杰诺仕有限责任公司诉深圳市卢堡工贸有限公司等借款合同纠纷案”中，原告请求：因借款合同无效，请求判令被告一返还占用的原告资金3000万元，并按过错承担原告因合同无效的损失（从实际支付日至2002年9

18、月26日的法定活期存款利息678 672.5元）。但北京市一中院认为：“因双方当事人对合同无效均有过错，因此应各自承担相应的责任。杰诺仕公司要求深圳卢堡公司支付因合同无效造成的借款利息损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。对双方当事人的违法借贷行为，本院将另行制作制裁决定予以处罚。”(18)但是，需要注意的是，虽然北京一中院不支持利息损失的诉求，但在诉讼费的分担上，对出借人体现出较大倾斜。如该案案件受理费人民币163403元，由出借人负担人民币3614元，由借款人负担剩余部分。合同无效，返还原物及其孳息，按过错赔偿损失本是基本原则。如前所述，法院处理企业间借贷案件，对于利息部分的处理之所出现如

19、此状况，使得法院在判令返还法定利息时，几乎是进退失据。究其原因，主要在于，最高院前述司法解释的出台有其深刻的司法政策上的背景。四、对企业间借贷处理的变革趋势前文已经提到在实践中，对企业之间借贷处理的一些变异。目前的司法解释已经逐渐被实践所修正。而需要关注的是，立法或者司法解释，对企业之间借贷究竟应该或者说会发生如何的变化。法院确认企业间借贷无效时，一般认为其违反有关国家金融管理法规，即贷款通则，其第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”在短缺经济时期，要素市场上主要表现短缺的是资金。在这种情况下，国家需要控制资金总量与流向，所有借贷关系都要通过金融机构办理，企

20、业间只有贸易往来。这样做的主要考虑是：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场，最终还要国家出面处理；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益动机驱使下，必然会借机转贷牟利；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多三角债就是因资金借贷形成的。现在，这样的因素还存在。不过，现实经济生活已经发生很大变化。过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高，当时国有企业总体负债率超过90%，企业借贷出去的

21、资金实际是银行贷款。监管机构无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金，所以对企业之间借贷统统加以禁止。现在由于资本来源的多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。加之中小企业向银行借贷非常困难，已经对中小企业的发展起到很大的障碍。因此，实践中一直有人主张对企业之间借贷放开。实际上，法院判决中经常援引的金融法规贷款通则，已经在变革之中。2003年，央行和银监会公布了贷款通则的修订稿，并向有关单位征求意见。该修订稿已经删除了原第六十一条。如前所述，最高院在审判实践中，对其发布的有关司法解释已经做出了很大修正。而在其起草的有关借款合同的司法解释中，最高院也考虑对企业

22、间借贷适当松绑。2001年11月，高法专门就此问题征求过有关部门意见，建议放开企业间借贷。高法的理由主要有三个：第一，企业间借贷普遍存在；第二，合同法并没有明确禁止；第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。笼统的禁止或者笼统的放开，都是不符合现实的。对于如何区别对待，最高院法官朱海年分析认为：一是对企业之间完全出于自愿地相互支援或协作，利用企业自有资金，无偿地借给其它企业，合同中其他有关内容、款项的来源及用途均合法，对国家的金融市场有百利而无一害，这种借款合同可以认定为有效。二是考虑到当前国有企业生产经营普遍困难的现实，如果企业以自有资金（可以加以界定）为其他企业

23、解决资金困难或者生产急需，约定的利息与按同期银行贷款利率计算的利息基本相同，这样的企业之间借贷合同或行为的效力，也是可以予以认可的。三是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行或者其他金融机构贷款进行转贷给其他企业，中间无加息牟利或者只收取少量手续费的，这种企业间的借贷行为也应当容许，确定有效。对于这种企业间借贷，借用人逾期不归还借款的，根据民法中返还原物及原物所生孳息的原理，借款方除了要返还本金外，同时应将出借方所要支付给金融机构的借款利息给付出借方。如果因为借用人逾期不归还借款导致出借人被银行以逾期处以罚息，此责任也应当由借用人来承担。四是如果企业以套用的银行资金或以非法集资形式

24、取得的资金再进行放贷的，其中存在高息借贷以谋取暴利的，该种情况则应认定无效，且认为损害了国家和社会公共利益。对借款人除应将借款本金予以返还外，还应当按照有关司法解释对约定的已经取得或者尚未取得的利息全部收缴，归入国库所有，同时对借用方处以相当于银行同期贷款利息的罚款，以体现对此具社会危害性行为的惩罚。 (19)（1）北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书：“关于借款合同的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”北京市第一中级人民法院（2000）一中经终字第1861号判决书：“投资公司系非

25、金融机构，其与高特公司签订的借款合同违反国家金融管理法规，为无效合同。”（2）重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。”（3）参见海南省海南中级人民法院（2005）海南民初字第1号判决书。除非特别注明，本文所引判例，皆来自北大法律信息网。（4）最高人民法院（1997）经提字弟1号判决书：“本院认为：商达公司与亚特立公司签订联合经营协议，系名为联营，实为企业之间的借贷协议，违反了国家金融管理法规

26、，原审确认为无效协议是正确的，判决由亚特立公司返还100万元借款本金并赔偿占用该款项期间的利息损失是适当的。” 李国光主编经济审判指导与参考第1卷，第400页，法律出版社，1999年12月第1版。（5）参见最高人民法院（2005）民二终字第29号判决书。（6）参见最高人民法院（2004）民二终字第16号判决书；(1999）经终字第242号判决书。（7）参见李国光主编经济审判指导与参考第3卷，第316页，法律出版社， 2000年12月第1版。（8）参见最高人民法院（2004）民二终字第209号判决书。奚晓明主编:：民商事审判指导2004年第2辑，第293页，人民法院出版社，2005年7月第1版。

27、（9）参见广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见第二条第（二）项；湖北省法院民事审判若干问题研讨会纪要第五条第（三）项。（10）参见最高人民法院（2003）民二终字第38号判决书，其如此说理：“在合同的一方当事人已经履行合同义务而对方违反合同约定未按期履行合同的情况下，尽管已履行合同的一方当事人的合同权利因合同在事后被确认无效而不为法律所认可，但因合同双方是在自认为合同有效的情况下基于其真实、自愿的意思表示而签订和履行合同的，任何一方对其合同约定权利的实现期限均有其明确、合理的预期；一方当事人未按约定期限履行合同义务之时，另一方基于其对合同有效的认识以及对方到期不履

28、行义务的事实自当意识到其合同权利已经受到侵害，即应关注并及时行使其权利；即使其行使权利的结果会因合同无效而使该项归于无效的权利不能实现，但在处理无效合同之后果的过程中亦即依法返还财产、使双方的民事关系恢复到合同履行之前的状况的同时，其因对方当事人不履行合同或合同被确认无效所遭受的损失亦得以弥补，其合法的民事权利即得以实现。”亦可参见广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见第二条第（一）项。（11）参见李国光主编经济审判指导与参考第2卷，第198页，法律出版社，2000年5月第1版。（12）参见最高人民法院（1997）经提字第1号判决书。李国光主编经济审判指导与参考第1

29、卷，第400页，法律出版社，1999年12月第1版。（13）参见最高人民法院（1999）经终字第242号判决书。蔚深公司向原审法院提起诉讼，请求判令解除其与证交中心签订的债券买卖协议，由证交中心、金融市场、中国人民银行广西壮族自治区南宁分行连带承担偿还债券款及利息、罚息1474.8万元，并由其承担全部诉讼费用。（14）参见最高人民法院（2005）民二终字第29号判决书。（15）参见李国光主编经济审判指导与参考第3卷，第316页，法律出版社， 2000年12月第1版。（16）有关判例可参见广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民二终字第429号判决书：“至于利息应否支付的问题，本案为无效借款

30、合同，故金玫瑰公司应向朝东经联社返还财产的同时，还应支付占用款项期间的费用，故朝东经联社请求从借款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算合理，应予支持，故本院对此予以维持。”（17）参见海南省高级人民法院（2004）琼民二终字第17号判决书。（18）参见北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书。相关判例，还可参见北京市一中院（2000）一中经终字第1861号判决书。（19）朱海年：企业之间相互借贷法律问题探讨，人民司法2003年第四期。最高人民法院有关负责人解读关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知近日，最高人民法院发布了关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件 促

31、进经济发展维护社会稳定的通知（以下简称通知），要求各级人民法院积极践行能动司法理念，充分发挥审判职能作用，妥善化解民间借贷纠纷，促进经济发展，维护社会稳定。为详细了解通知有关情况，最高人民法院有关负责人对此进行了解读。 一、最高人民法院为何要在此时发布通知？通知的主要内容是什么？ 当前我国经济保持平稳较快发展，整体形势良好，但是受国际国内经济形势变化等多种因素的影响，一些地方出现了与民间借贷相关的债务不能及时清偿、债务人出逃、中小企业倒闭等事件，对当地经济发展和社会稳定造成了较大冲击，相关纠纷案件在短期内大量增加。为践行能动司法理念，充分发挥审判职能作用，加强审判指导，最高人民法院相关部门专门

32、进行调查研究，经多次论证，起草制定了审理民间借贷纠纷案件的指导意见。按照院领导指示，研究室牵头，民一、民二庭派员参加，经过调查研究，多次论证，起草了本通知。 通知具体包括10个方面的内容：高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作、做好民间借贷纠纷案件的立案受理工作、依法惩治与民间借贷相关的刑事犯罪、依法妥善审理民间借贷纠纷案件、加大对民间借贷纠纷案件的调解力度、依法保护合法的借贷利息、注意防范制裁虚假诉讼、妥善适用有关司法措施、积极促进建立健全民间借贷纠纷防范和解决机制以及加强对民间借贷纠纷案件新情况新问题的调查研究等内容。这些内容基本涵盖了人民法院充分发挥职能作用、依法妥善审理民间借贷纠纷工作的各个方面、各个环节，是指导人民法院依法妥善审理民间借贷纠纷案件的比较全面的规范性文件。 二、通知对待民间借贷的基本态度是什么？ 民间借贷在我国社会的存在，有着很深的社会基础。民间借贷的存在有其积极意