第五章 合同法.docx

1、第五章 合同法第五章 合同法教学目的与要求：在本章的教学活动中，除了重点给学生重点讲解有关合同的基本法律规定之外，侧重对学生的实际能力的训练，主要采取的方式是案例分析，从两方面入手，首先是在讲解基础知识的同时，给学生分析一些案例，逐渐引导学生主动地用所学知识去分析案例，使其提高分析问题解决问题的能力，另外适当增加一些热点问题，启发学生思考。教学重点：本章内容是整个经济法课程中的最为重要的章节，学生应当重点和全面掌握相关知识。重点内容有关于合同订立的程序，订立的形式和订立合同应当具备的主要条款，缔约过失责任，合同的效力，以及合同履行的有关法律规定，如果一方当事人违约，另一方如何承担违约责任。教学

2、难点：一是如何正确理解推定方式订立合同；二是理解缔约过失责任的概念和前提；三是行使不安抗辩权的前提条件及法律后果；四是违约金的性质；五是如何正确理解合同的约定义务和法定义务，以及二者之间的关系；六是正确理解撤销权与代位权的。主要外语词汇：contract 合同第一节 合同法概述合同法的概念是指调整有关合同的法律规范的总称。第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年月日通过并颁布了中华人民共和国合同法，已于99年月日起施行。这部合同法有总则、分则、附则三部分组成，共二十三章，条。合同法是是民商法的重要组成部分。合同法涉及各个领域和方方面面，与生产和生活密切相关。公民的衣食住行，如买房、租车、修

3、房、买东西、定作家具、乘车以及文化生活等，往往涉及合同；企业的生产经营，从资金的筹措，原材料的购进，零部件的加工，一直到产品的销售，都离不开合同；对外经济贸易的往来，也都离不开合同。合同法是整个国家法制建设的组成部分。在合同法的立法过程中，曾经提出三步设想，我国要求在2010年建立社会主义市场经济下的民商法体系。民商法体系是市场经济中的最重要的法律体系，是不可缺少的，我国正缺少这样一部民法典。经过研究，我国的民法典采取三步走的方式，第一步是制定合同法，将来就作为民法典的债权篇，因为债权的主要内容就是合同，因为债的发生根据主要是合同。第二步是制定物权法。第三步是建立民法典，现在的民法通则经过修改

4、后，作为民法典的总则部分，最近修改的婚姻法以及继承法等有关的法律作为婚姻家庭篇，这样完整的民法典就建立起来了。合同与契约的区别：契约更具有私人的性质，合同更具有集体、公的性质，合同在我国被广泛采用主要是苏联模式的影响，当时我国的合同主要是国家机关、国家法人之间的契约。 一、合同的概念和特征 （一）、合同的概念 合同又称契约。根据一些学者考证，在我国合同一词早在2000年以前就已经存在，新中国成立以前，著述中都使用“契约”而不使用合同一词。自50年代初期至现在，除我国台湾以外，我国民事立法和司法实践中主要采用了合同而不用契约一词。 合同是反映交易的法律形式。英文叫contract,本意是指“共同

5、交易”，它是民法里的重要的概念，而长期以来大陆法与英美法对合同的概念一直存在着分歧，大陆学者强调合同是当事人的一种“合意”（consensus)，如法国民法典1101条规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、或作或不作某事的义务的合意”，正如德国学者萨维尼所说：契约之本质在于意思表示一致。 英美法学者则认为合同是双方的一种“允诺”（promise）。在英美法中，一般认为合同是一种允诺，英国不列颠百科全书给合同下定义：合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为也可以是不作为。不过，由于这一概念仅仅强调了一方对另一方作出的允诺，而没有强调双方当事人的合意，因此也受到英美的一些国家

6、的学者的批评。再看我国的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）关于合同的定义，即合同法第条的规定：“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”显然我国的合同法的关于合同的概念与大陆法系的学说比较接近，强调合同是意思表示一致的结果。（二）、合同的法律特征 从上述的合同概念中，我们加以分析，会看到合同具有如下法律特征：1、合同是一种民事法律行为。这主要体现在以下两个方面：首先是合同是民事法律行为，这实际上是确定了合同属于民法的范畴。民事法律行为是指民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更和终止的行为,一定是合法行为。合同作为民事法律行

7、为中的一种，也应该是合法的，因为只有当事人所订立的合同是合法的，法律才能够承认其效力，合同才能够受到法律保护，该合同也才对双方当事人具有法律约束力，相反如果当事人作出了违反法律的意思表示，即使达成一致，也不能产生法律效力，因此亦不受法律保护。 所以合同从本质上说是合法的民事行为，即民事法律行为。有很多的民事行为是非法的，不叫民事法律行为。比如无效民事行为：无民事行为能力人实施的，比如9岁的A把自己的自行车送给了B ，而12岁的A将自己的自行车卖给了B，此行为需要A的监护人进行追认才能生效属于效力待定的行为。2、合同是当事人意思表示一致的协议。这是指合同是当事人协商一致的结果。“意思表示”，是指

8、行为人将表现自己的愿望 ，另一方则经过慎重考虑，表示完全接受对方所提出的的合同条款，这是合同才能够成立。而行为人法律地位是平等的，彼此之间是没有隶属或服从的关系的。3、合同是两方或两方以上的当事人的法律行为。合同行为一定是两个以上的当事人共同的行为，才能够订立一份合同，任何的单方的意思表示都不会是合同。 （三）、合同关系 合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体 、内容、客体三个要素组成。合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；而债务人则应依据法律和合同负有实施一定行为的义务。特点：1、债权人与债务人的地位相对。在某些合同关系中

9、，当事人双方互为权利义务，即一方所享有的权利，乃是另一方所负有的义务，反之亦然。因此，双方互为债权人和债务人。正是从这个意义上，合同债权又称为相对权。另外，2、合同关系的主体特定。主体的特定化是合同关系与物权关系、人身关系、知识产权关系的重要区别。物权关系、人身关系、知识产权关系的主体是不特定的。3、合同关系的特定性。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有

10、发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定 ，第三人不能主张合同上的权利。 二、合同的分类（一）、合同的分类 合同有两种分类方法，一种是按照合同的目的来进行分类，我国现行的合同法将合同分为了十五类，这就是分则里的十五种合同，如买卖合同、保管合同、租赁合同等等。但是这种分类方法还是不能穷尽现实生活中的所有合同，就目前的情况而言，比如储蓄合同、医疗服务合同等等就不在15种分类里，并且也难以预料今后会出现什么新型的合同，所以这种分类不是很科学。另一种是按照不同的标准来对合同进行划分，下面我就介绍这种分类。 1、双务合同和单

11、务合同 所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互负义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，例如买卖、互易、租赁合同等。所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。就是指合同当事人双方并不互相享有权利和义务，而主要有一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。比如赠与合同、无偿保管合同。备课稿上讲的意义大家下去自己看。 2、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最

12、典型的法律形式。在实践中，绝大多数合同都是有偿的。无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。比如借用合同。双务合同都是有偿合同（有偿合同双方的给付互为代价）,单务合同原则上为无偿合同, 如赠予合同，但有的单务合同也可为有偿合同，如有息贷款合同。在债权合同中许多合同只能是有偿的，不可能是无偿 的。如果变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本的变化。例如买卖合 同是有偿的，如果变为无偿合同，则变成了赠与关系。当然，也有一些合同既可以是有偿，也可以为无偿，如自然人之间的保管合同大多为无偿，而法人之间的保管则多为有偿。而行为人的民事行为能力不同，也决定了可以

13、订立什么样的合同。比如限制行为能力人非经其法定代表人的同意，不能订立一些较为重大的有偿合同；但对于一些纯获法律上利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未得法定代表人的同意也可以订立该合同。3、有名合同与无名合同根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如我国合同法所规定的15类合同，都属于有名合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法

14、律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。从实践来看，无名合同大量存在。从合同法的发展趋势来看，为规范合同关系，保护当事人利益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围。比如商品房销售包销合同，属于无名合同。 区分有名合同与无名合同的法律意义，主要在于两者适用的法律规则不同，因此，对于有名合同应当直接适用合同法的规定。其次，对于无名合同来说，因其内容可能涉及到有名合同的某些规则，因此，应当比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。 例如对于旅行合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。4.诺成合同与实

15、践合同 诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。此种合同的特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。比如买卖、租赁、雇用、承揽、委托等属于诺成合同。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，还不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。例如小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交保管人，合同才能成立并生效。还有借贷、保管、运送等都属于实践合同。实践中，由于绝大多数合同都从双方形成合意时成立，因此大都是诺成合同。诺成合同与实践合同

16、的主要区别在于二者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。5、要式合同与不要式合同(Formal Contract；informal contract)根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人应当采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同，属于应当由国家批准的合同。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，

17、也可以采取书面形式 。根据合同自由原则当事人有权选择合同形式，比如买卖合同、劳动合同、劳务合同等等，当事人都可以约定采取要式还是不要式的。 6.主合同与从合同根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同。例如，担保法规定在借贷、买卖等经济活动中，债权人不放心，为促使债务人履行义务，可以为借款、买卖设定抵押。那么这个借贷、买卖合同就是主合同，抵押合同就从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以

18、主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力。但因为主合同不依附于从合同， 因此从合同不成立或失效，一般并不影响到主合同的效力 。第二节 合同的订立 一、合同法的调整范围合同法第条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见合同法的调整范围是平等主体的自然人、法人、其他组织之间订立的合同，包括中国和外国的自然人、法人和其他组织。非平等主体订立的不算合同。比如政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政关系，不适用合同法；法人、其他组织内部的管

19、理活动，是管理和被管理之间的关系，也不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等是民事关系，适用合同法，而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。关于政府机关参与的合同，有各种不同的情况，应当区别不同情况分别处理。一是政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。二是属于行政管理的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。三是政府的采购活动，对政府的采购行为应当加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等，要专门制定采购法来规范。二、订立合同的基

20、本原则合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征，它贯穿于合整个合同法制度和规范之中，是从事交易活动的当事人所必须遵守的行为模式。 我国合同的基本原则主要有以下四项：（一）、平等、自愿原则自愿原则是合同法的重要基本原则，指合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系特有的原则。（杀人行为不能事先签订协议，自愿也不行）自愿原则是贯彻合同活动全过程的，包括：订不订合同自愿，与谁订合同自愿，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定。在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容。双方

21、也可以协议解除合同。可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。当然，自愿也不是绝对的，不是想怎么样就怎么样，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。平等原则：合同法第3条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这一规定体现了平等原则。它的含义是：合同的双方当事人，无论是自然人还是法人、无论其所有制的性质，无论其经济实力强弱，他们在法律地位上是平等的，任何一方不得把自己的意志强加给对方。（二）、公平、诚实信用原则合同法规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；“当事人行使权利

22、、履行义务应当遵循诚实信用原则”。在一些国家把它视为合同法的最高准则。所谓诚实信用，是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同义务。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。它要求人们在市场交易中作“诚实商人”。公平、诚实信用原则，具体包括：在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商或其他违

23、背诚实信用的行为。在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务。合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后合同义务。根据公平原则确定违约责任。（三）、遵守法律、不得损害社会公共利益原则合同法规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，因此，国家一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅

24、只是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益，涉及维护经济秩序，因此，自愿原则也不是绝对的，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。比如走私军火、买卖枪支和毒药、购买“洋垃圾”等。因为法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。案例：中国公序良俗第一案。四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原

25、因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。 2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责

26、安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。5月17日起，法院经过4次开庭之后，于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。 纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说

27、：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了第三者、包二奶等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。” （四）、依法成立的合同对当事人具有约束力原则。 “法律约束力”：当事人应当按照合同约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。如果受损

28、害方向法院起诉，法院就要依法维护。合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等等以及各个分则的内容，都是根据这四个基本原则规定的。二、订立合同的程序 合同法规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”订立合同的具体方式各不相同，有的通过口头或者书面往来协商谈判，有的是采取拍卖、投标等方式，但不管采取什么具体方式，都必须经过两个步骤，就是要约和承诺，这是订立合同的基本规则。 （一）、 要约（OFFER） 1、概念： 根据合同法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。2、要约的有效条件：根据合同法的第14条的规定, 必须具备以下要件，一是内容具体明确，即必须满足构成一个合同所必备的条件

29、，但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。某地服务公司向某啤酒厂发一电报：购12度鲜啤酒5吨，按政府定价送货5日内有效。上海某演出公司通知天娱公司：“邀请06超女十强在07年元旦之夜在虹桥体育场演出，报酬是每人出场费5万。”根据第一个要件，我们可以得出这样一个结论，并非所有的订立合同的意思表示都是要约， 不是要约的订立合同的意思表示，法学上将其称为“要约邀请”。下面看一下要约与要约邀请的区别。 3、要约邀请：(Invitation Offer)（1）、概念： 要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示（见合同法第15条）。 （2

30、）、要约与要约邀请的区别：第一，依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。 第二，根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。第三，根据订约提议的内容是否包含了合

31、同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。 第四，根据交易的习惯来区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，一般认为也是要约而不是要约邀请 （3）典型的要约邀请行为 ： 根据合同法第15条，下列行为属于要约邀请： 寄送的价目表。生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种行为包含了商品名称、价格条款，行为人希望订立合同，但由于该行为只是向对方提

32、供某种信息，并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，因此，该行为只是要约邀请。比如派发的售楼广告，肯德基张贴在玻璃上的广告。 拍卖公告。所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方式。拍卖前一般要刊登或发出拍卖公告，对拍卖物进行宣传，这个拍卖广告中一般认为属于要约邀请，因为它并不包括合同成立的主要条件，特别是未包括价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。 招标公告。所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。所以，合同法第15条规定，此种公告属于要约邀请行为。但是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同这种意思表示，