浅析新刑诉法关于我国近亲属拒证特权的规定.docx

1、浅析新刑诉法关于我国近亲属拒证特权的规定浅析新刑诉法关于我国近亲属拒证特权的规定摘 要：证人拒证权，又被成为证人特权，是指在刑事诉讼中，具有作证资格的人因其具备特定身份而享有的拒绝向司法机关作证的权利。证人拒绝作证制度作为现代法治国家的一项重要证据制度，在世界许多国家的证据立法中都已明确规定，而我国今年的第十一届人大五次会议，（两会授权发布）全国人民代表大会修改中华人民共和国刑事诉讼法，近亲属可以拒绝出庭作证，虽然近亲属没有绝对的拒绝作证的权利，但是该项内容也是立法上的一大进步。确立近亲属拒绝作证的权利，这项制度旨在保障人权和实现法律价值的多元化，该制度具有良好的人性基础和法律传统基础，并且符

2、合现代法律的效益价值观。因此，确立证人拒绝作证制度对进一步完善我国法律具有重要意义。 关键词：证人作证；近亲属；拒绝作证权；价值；理由Analysis on the new criminal procedure law about our country close relatives witness privilege regulationsAbstract : the privilege of witness, also known as privilege of witness, is defined in the criminal lawsuit, has testified the

3、qualifications of the people because its have specific identity and have refused to testify the right of judicial authority. System of witness refusing to testify as a modern country under the rule of law is an important evidence system, many countries in the world in the evidence legislation in our

4、 country has been clearly established, and this years Eleventh National Peoples Congress ( NPC and CPPCC sessions in five, was authorized to publish ) National Peoples Congress of the peoples Republic of China revised law of criminal procedure, close relatives can refuse appearing in court as a witn

5、ess, though not absolutely refuse to testify to the close relatives of the rights, but the content is a great progress in legislation. Establish the close relatives of the right of refusing testimony, this system is designed to protect human rights and realize a plurality of legal value, the system

6、has a good human nature foundation and legal traditions, and in line with the modern legal benefit value. Therefore, to establish the system of witness refusing to testify on the further improvement of Chinas legal significance.Key words: witness; relatives; the right to refuse to testify; value; re

7、ason一、证人拒绝作证制度的概念及特点 （一）证人拒绝作证制度的概念证人拒绝作证制度作为一项重要法律制度内容是相当丰富的，而其核心则是证人拒绝作证权，也称特免权。所谓证人拒绝作证权是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。以证人拒绝作证权为基础的有关证人的范围、拒绝作证的内容等一系列法律规定而形成的制度便构成了证人拒绝作证制度。（二）证人拒绝作证制度的特征1、证人必须具有法律上作为证人的资格否则证人拒绝作证权利便无从谈起。对于证人的资格问题各国在法律中都有详细的规定。一般而言，证人资格要求必须年满一定年龄，能够辨别是非，能够正确表达，否

8、则便不具有证人资格。2、证人必须具有特定的身份或者与被告人有某种特殊的关系，例如夫妻关系、亲属关系等，这是证人行使拒绝作证权的身份要求。目前世界上规定证人拒绝作证制度的国家，大都把证人与被告人之间具有法定关系或具有特定的身份作为一项普遍要求，基于这种关系或身份，人才可以依法享有拒绝作证的权利，否则，证人便有作证的义务，拒绝作证便要受到法律的制裁。如律师在履行辩护职务时，从被告人处了解的不利于被告人的事实和证据，律师便享有拒绝作证的权利。但如果律师作为一个普通公民，目击了一起杀人案件，这时律师便有义务如实向司法机关提供证言，拒绝作证便要受到法律的制裁。3、证人拒绝作证制度各国均采法定主义，即证人

9、拒绝作证的范围、内容均由法律明确规定，法律规定范围之外的有作证能力的人均有作证的义务。由于证人拒绝作证制度的特殊性，享有拒绝作证权的证人范围一般由相关法律予以详细规定，并且拒绝作证所涉及的内容一般也由法律列明或概括指出。除此之外，便是法律的普遍性规定，即知道案件情况的人原则上都有作证的义务。可见，证人拒绝作证权是证人作证义务的例外性规定，它是一国立法对各种法律价值进行理性选择后的结果，也是证据制度中极有特色的内容之一。二、我国近亲属拒绝作证的历史考察（一）大陆地区关于亲亲相隐规则的继承为了维护家庭关系和等级制度，除谋叛等特别严重的犯罪及亲属互相侵害的犯罪案件，允许因亲属关系而相互容隐，称“亲亲

10、相隐”。在“亲亲相隐”制度下，允许亲属之间互相隐瞒犯罪事实而不进行告发和作证，而且卑亲属控告尊亲属受到限制，违反者要受到惩罚。“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周，亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时期，以孔子为代表的儒家学说继承了周礼的传统。论语子路云：“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”这是古代法律中亲属相为容隐制度的直接理论来源。孟子亦有同样的主张，孟子尽心上记载，桃

11、应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁欤？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也，窃负而逃，通海滨而处，终身忻然，乐而忘天下。”孟子以孝为最高价值，在守法与尽孝的两难之时国人的最终选择应当是尽孝，而不是守法。【1】汉代初期，董仲舒倡导“春秋决狱”，率先在司法审判中开容隐之例。宣帝本始四年时，专门下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这就正式确

12、立了“亲亲相隐”的司法原则，从而开创了长达两千余年以“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。此时的容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。南北朝时期，侍中蔡廓奏议：“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪。亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与囚相见，无乞鞫之诉，使民以明伏罪，不须责家人下辞。”朝议赞同他的说法，于是法律不再要求子孙作证。唐代，亲亲相隐在法律上形成了一套完整的制度，而且相隐的范围进一步扩大，推及同居亦可相隐。唐律疏议名例卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇

13、、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。【2】即漏露其事，及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”此处的同居是同财共居，是不是同户籍里的人并不会对相隐原则产生影响。当然，这一原则以不侵犯统治者的根基为限，所以也存在例外：“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐。故不用相隐之律。”宋刑统名例律第六卷沿袭了唐代的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”大明律虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“凡

14、告人者，告人祖父不得指其子孙为证，弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”。而且此时的容隐范围又扩大到了岳父母女婿。国民党政府继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1982年南京国民政府旧刑法规定的容隐范围，包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。1935年中华民国刑事诉讼法，将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。新中国成立之后，强调法的阶级性，奉行国家利益、集体利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，沿用了两千多年的“亲亲相隐”制度随着“六法”彻底废除而被抛弃，从而使“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。中国历代法律不但鼓励亲亲相隐，而且从汉代起，儿子

15、若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，大清律例规定：“子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫，或告翁姑（夫之双亲），同子告父之情况处理。”【3】（二）港、澳、台关于“亲亲相隐”制度的传承香港、澳门、台湾法律各自传承于不同的法系，且3个地区处于中西文化交汇之地，但都坚持了“亲亲相隐”的历史传统。香港诉讼证据条例第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或

16、可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。”澳门刑事诉讼法典第121条规定：下列之人有权拒绝以证人身份作证：嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的姻亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚姻或同居存续期间发生的事实。【4】台湾“刑事诉讼法典”第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；与被告或自诉人有婚约者；现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言。三、国外立法中有关亲属拒证权的规定刑事

17、诉讼中的亲属拒证权是指在刑事诉讼中证人由于与犯罪嫌疑人、被告人存在某种特定的亲属关系而享有的拒绝作证的权利，内容包括拒绝披露有关事项拒绝出示任何物件或文书、拒绝陈述某些问题、不出庭作证等。世界上大多数国家和地区的刑事诉讼法律中都有关于亲属拒绝作证权的规定，但具体内容和范围各不相同。目前规定证人拒绝作证制度的国家大都把证人具有特定身份或与被告人之间具有法定关系作为一项普遍要求，相关立法不仅对有权拒绝作证的证人范围予以明确规定，而且对拒绝作证的内容一般也予以列明。【5】（一）英美法系国家的亲属拒证权制度亲属间的拒证权体现了法对正义价值的追求，体现了法对现实的人的权利的尊重和保护。英美法系国家的立法

18、大都明确规定了夫妻间享有拒证权，允许夫妻双方在诉讼中拒绝透露和制止他人透露只有夫妻间知道的情况和信息，法官在诉讼中不能强迫当事人对其配偶作不利的证言。证言特免权存在的一个基本理由是社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。这个特免权有点类似于刑事案件中被告人不被传唤为证人的拒证权。（二）大陆法系国家的亲属拒证权制度早在古罗马的法律中就曾规定：亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，不得令亲属作证。【6】 目前，大陆法系国家的立法中仍存

19、在亲属拒证的有关规定，其适用范围甚至比英美法系国家规定的夫妻之间还要广泛，扩展到夫妻关系之外的血亲关系和姻亲关系。德国刑事诉讼法第55条规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题拒绝回答。日本刑事诉讼法也规定了亲属间的拒绝作证权利意大利刑事诉讼法第199条规定：被告人的近亲属没有作证的义务，从义务免除方面确立了被告人亲属的免证权。四、刑事诉讼中近亲属证人作证的影响因素分析（一）影响近亲属证人资格的因素我国目前通说的证人概念是：证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人。刑事证人的适格性直接影响到证人证言能否被

20、允许作为证据加以调查并得到采纳，只有具备证人资格的人才能作为刑事证人。基于程序公正的理念，各国诉讼法除对证人资格作出积极性规定外，有些国家还规定了证人资格的消极条件，即具有特殊身份的人在刑事诉讼中可以拒绝作证，这些消极性规定一般都是对证人拒证权的规定。【7】证人资格的一般标准是，证人必须在生理上达到作证的能力，必须具备合乎要求的认知、判断、陈述能力。此外，有时还应考虑其他方面的因素，如证人与案件是否存在利害关系，证人的品格、身份等。考虑这些因素的目的在于保护特定的关系或利益，这些关系或利益从社会整体来看比有关证人可能提供的证言更为重要。近亲属证人除须具备证人资格的一般要素外，还须与犯罪嫌疑人、

21、被告人有特殊的身份关系。（二）影响近亲属证人作证的心理因素证人只能是自然人，其与法人（法人不可以作为证人）的最大区别在于其具有感情和丰富的心理，这种感情和心理是影响证人是否作证及其作证态度和效果的内在因素。证人在作证过程中考虑最多的是自己的切身利益和亲友的利益是否受到损害，其次是人际关系，最后是个人感情是否受到伤害。传统理论认为这些都是证人的思想觉悟问题，证人作证应当看重国家利益和社会利益，拒绝作证是法律意识淡薄，是将个人利益置于国家利益和社会利益之上，企图逃避法定的义务。【8】 基于此种认识，诉讼过程中公安司法人员总是试图通过说服、开导等手段促使证人作证。实践证明这种做法收效甚微。近亲属证人

22、具有区别于一般证人的特殊身份，其在作证过程中必将带有更多的感情因素。近亲属证人作证时除考虑自身的损害和影响外，往往还顾及亲情是否会受伤害，因而在作证前产生顾虑、犹豫和尴尬心理，作证后又会内心充满愧疚和负罪感。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属出于维护亲情的本能一般不愿意出庭作证，甚至对作证产生严重的抵触情绪，有时还会出现作伪证以及对犯罪嫌疑人、被告人进行包庇的情况。（三）影响近亲属证人作证的价值因素西方学者认为，人的亲属关系在一定程度上是比司法更为重要的东西在特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。无论承认这些特权会给审判程序造成多大的障碍，这是普通法的历史选择，显然也是欧洲法的选择并

23、且被整个西方社会普遍接受。【9】 中国是一个高度熟人化的社会，这一特征尽管已经发生了巨大的变化，但其根基并未动摇。经过数千年儒家道德文化的洗礼，中国人的头脑中已经牢固地树立了亲情至要的观念，该观念折射出的伦理道德价值观以及由此滋生的价值取向是难以动摇的。人们不愿冒险去破坏这张几千年形成的关系社会巨网，在犯罪嫌疑人、被告人被追诉时，其近亲属甚至会置法律规定于不顾，冒着被追究刑事责任的危险对犯罪嫌疑人、被告人施以援助，从而给侦查和审判工作带来一些困扰。虽然最终可能会导致多个家庭成员被追诉但他们的行为往往会得到社会上一些人的同情和理解。五、我国刑诉法修改后关于近亲属可以拒绝作证内容的规定（一）我国新

24、刑诉法修改前的法律中未制定近亲属可以拒绝作证的权利在新刑诉法修改前我国刑事法律中没有近亲属免证权制度，取而代之的是检举、揭发、如实作证的要求以及相关法律责任。旧的刑事诉讼法第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。据此，在我国，任何有能力作证的人都有作证的义务，亲属之间也不例外，否则就有可能承担法律责任。刑法对窝藏、隐匿、作伪证、毁灭证据、妨碍作证等诸多行为的规定也均不问行为人与被追诉人有什么特殊关系而同样追究刑事责任。【10】司法实践中办案人员为追求案件侦破率，不顾及证人与犯罪嫌疑人、被告人的身份关系和情感而强行取证的现象时有发生，这些现象还经常被认为是依法取证。有时为获取对犯罪嫌

25、疑人、被告人不利的证据，还会发生对证人诱证、骗证甚至刑讯逼证的现象，一旦证人拒绝作证，一些司法人员又会对证人定以包庇、伪证的罪名。随着社会的发展和人类文明的进步，法律所保护的主体不仅应包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人，还应包括证人及其他诉讼参与人。只有在立法上平衡证人作证的权利与义务，在强调证人作证的同时赋予与当事人有特定关系的证人免证特权，才能更好地解决证人作证难的实际问题。（二）我国新刑诉法中关于近亲属可以拒绝出庭作证制度的规定2003年全国人大常委会就征求各个方面的意见准备修改。但是，学者同实务部门之间，甚至实务部门与实务部门之间，立法部门同实务部门之间，分歧比较多。立法部门提出的一些方案

26、，同实务部门有明显差距，认识不统一，修改难度很大。加之后来十七大将要召开，修改也便搁置了。新刑诉法就此作出了修改，新刑诉法新增第一百八十八条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。【11】之前的法律应该是属于大义灭亲的类型，也就是法律规定任何公民都有作证的义务，而且作证所证明的犯罪人也可能就是你自己的近亲属，是你的父母，子女，爱人，这种可能性都有，没有例外

27、的都要作证，这是法律明文规定的。这样的法律之所以被认为是大义灭亲一是体现在作证义务上，二是体现在家人规劝陪同甚至强制自首的鼓励规定上在这样的强制规定下，近亲属不得不大义灭亲。证明亲人的犯罪行为拱手交出犯罪证据亲自将父母配偶和子女送进监狱，而新刑诉法修正案中除严重危害国家安全社会公共利益的案件外一般案件近亲属有拒绝作证的权利，我们可以这样理解近亲属有拒绝作证的权利，侦查阶段审查起诉阶段向近亲属询问，要你作证，也是应该如实回答的这一点同原来应该是没有变化的，但是到了法庭审理阶段要当庭作证，近亲属可以不出庭，有权拒绝到法庭上作证，因为法庭作证涉及面对面的对峙问题所以近亲属不愿出庭可以理解。按照规定近

28、亲属的范围仅限于父母配偶子女可以拒绝作证是指不强迫亲属出庭作证并不代表有权拒绝作证。这个在审判阶段有所体现人性的价值，这个意思就是并不是说整个的抛弃了大义灭亲的传统。六、近亲属拒证权在我国刑事诉讼法中的确立的必要性（一）家庭和谐确立近亲属拒证权是构建和谐社会的需要，任何一个社会必然存在着发现真实的社会价值需求，同时也必然存在着一个高于发现真实的社会价值需求，当二者发生冲突、要求人们作出抉择时，拒绝证言权制度便应运而生。家庭是社会的基本单元，家庭、亲情对社会的安宁、和谐具有重大意义。家庭的社会功能在现代社会表现得越来越明显，家庭稳定已成为社会和谐发展的基础。如果立法中没有规定亲属拒证权而一味强调

29、知道案件情况的人都有作证的义务，就必将使亲情遭受伤害，使家庭成员之间的信任度降低，从而危及社会的细胞家庭的稳定。现代社会是人性化社会，现代法律的制定离不开社会的历史文化背景，法律不能不顾社会单元的稳定而片面强调国家利益的实现。赋予近亲属拒证权可以增强近亲属之间的信任度，减轻犯罪嫌疑人、被告人对社会的敌视，甚至可以使犯罪嫌疑人、被告人在亲情的感召下真切悔过、认罪服法、积极参加劳动改造，最终回归社会。在刑事诉讼法中明确近亲属证人拒证权不仅有利于维护正常的家庭关系，促进夫妻之间及其他家庭成员之间的信任与和谐，避免近亲属作证的为难心理，还能有效避免近亲属由于不得已而提供虚假证言的情况发生，使诉讼程序正

30、常运行。【12】（二）人性要求且不说“大义灭亲”与我国传统法律道德中的“亲亲相隐”严重相悖，即使放到现代社会尊重人权的法治理念和维护亲情的伦理背景下衡量，法律强制并鼓励的“大义灭亲”也会严重扭曲人性，留下许多亲人们不得不面对而又难以面对的不良后果。因亲人作证的犯罪行为受到了惩罚，法律尊严和社会秩序得到了维护，这毋庸置疑。然而，让近亲属证明至亲的人犯罪，眼睁睁地看着亲人被自己送进监狱，这对作证亲属而言是一种巨大的感情折磨和精神伤害，其内心深处的自责是外人难以体会的。另一方面，平时亲近相爱的人在关键时候竟然出面证明自己的犯罪，把外人根本不可能知晓的犯罪证据拱手交给警方，这对犯罪人的情感也是极大的伤

31、害，它将摧毁世间一切亲情和信任，让近亲属之间变得冷漠无情，甚至反目成仇。试想，连自己朝夕相处、世上最亲最近的人都如此翻脸无情、冷眼相对，还有什么人可以信任呢？这必然在近亲属之间形成永久的、难以消除的情感隔阂，轻者影响婚姻家庭和睦，重者将使婚姻家庭破碎解体，使本来的近亲属形同陌路。（三）传统文化的继承在现有的法律规定和主流价值观中，往往是鼓励“大义灭亲”的，对于主动送子投案或带领公安机关抓捕涉嫌犯罪的亲人，向来是大张旗鼓地宣扬。相反，对于为涉嫌犯罪的亲人提供场所、财物，帮助其逃匿，则设立了包庇罪来“伺候”。 此次刑诉法的修改，有学者称：“大义灭亲的立法理念是错误的，不符合中国亲亲相隐的传统。”因

32、此，如果此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的大义灭亲司法政策将被颠覆”。【13】我觉得，亲属的作证特权应当确立，但“大义灭亲”仍然必须得到鼓励。在我们老祖宗那里，的确有“亲亲相隐”的传统。孔子说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”在西方一些国家的法律中，也有类似“亲亲相隐”的规定。如意大利刑事诉讼法典规定，被告人的近亲属、同居者、已分居的配偶没有义务作证；【1】 法国刑事诉讼法规定，被指控人的订婚人、配偶、直系亲属等有权拒绝作证。打击犯罪很重要，维护亲情伦理和家庭稳定也很重要，我们需要在两者之间保持适度平衡。所以，对于涉嫌犯罪的亲属，人们应当拥有不作证的特权。公权力不能强制亲属作证，但亲属自愿放弃这种特权，或者认为告发、作证比维护亲情伦理和家庭稳定更重要，他们当然也有权“大义灭亲”，像儿女告发贪污腐败的父亲，难道不正当吗？试想，如果一个人犯罪，亲属必须作证，不仅对犯罪者会造成巨大伤害，对作证者本人和其他亲属都会造成巨大伤害，由此造成的结果就是撕裂人性，破坏人类最基本最自然、最亲密的关系，人伦维系失去最起码的信任，这是任何冠冕堂皇的正义言辞都无法修复的，无助于人间道德的实现，无助于和谐自然的社会关系的建立。如果人世间最自然的亲情都难以维系最起码的信任，世界将是多么冰冷和可