论我国未来民法典总则编结构.docx

1、论我国未来民法典总则编结构论我国未来民法典总则编结构韩松 西北政法大学 教授 2012-10-07 16:07:20来源：当代法学2012年第4期 关键词: 民法典 潘德克顿体系 中国民法典总则结构 内容提要: 关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约、实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定、自然人、法人、非法人团体、权利

2、客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。 我国民法典的制定采取了分别制定各单行民法，在此基础上再编纂统一民法典的方式。据此，经过多年的民事立法先后制定了 合同法、 物权法、 侵权责任法，以及早先制定的婚姻法、继承法等单行民法，可以认为将来作为民法典分则内容的单行民法都已经具备。各个单行民事立法将在实施的基础上通过编纂成为民法典分则的内容。而民法总则的制定直接就是民法典的总则，民法典的总则部分起着统帅分则的作用。总则的制定首要的问题就是总则的结构，也就是总则内容由哪些部分组成以及其位序安排。关于我国民法典总则的结构学者进行了比较深入的探讨，学者对总则的结构有不同的看法，尚未取得统一。本

3、文拟在综述各国民法典总则结构、评论关于我国民法典总则结构的不同观点的基础上，谈对我国民法典总则结构的认识。一、各国 ( 地区) 民法典总则结构综述（一）德国民法典总则民法典设总则和分则制最为典型的是 1900 年的 德国民法典。德国民法典的总则分章，依次为人，物，法律行为，期间，时效，权利的行使，提供担保。德国民法典吸收了当时法人研究的理论成果，又进一步在自然人与拟制人 ( 即法人) 的基础上抽象出 “人”这一主体概念，将自然人和法人都作为人格人，创设了权利主体制度。在第一章 “人”的标题之下分两节分别规定了自然人和法人。第一节自然人；第二节法人，分为社团、基金会、公法法人三小节。第二章以 “

4、物、动物”为标题规定了权利客体。第三章法律行为，包括行为能力、意思表示、合同 ( 即双方法律行为) 、条件期限、代理、允许及追认等六节。第四章期间、期日。第五章时效，只规定了消灭时效。第六章权利的行使、自卫、自助。规定了权利行使中的禁止滥用原则与权利的自力救济功能。第七章提供担保，这是从保障权利的角度考虑所作的规定，置于总则最后一章。1对 德国民法典的总则内容学者指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”2也就是说它所规定的内容不完全是能够统领分则的总的内容，也还有一些一般性的规定它没有规定。如果我们将总则的内容界定为能够统领分则的一般性规定，如果严格按照这一标准要求，有

5、些内容则不是可以作为总则的内容的。正如陈小君教授所指出的“总则是逻辑抽象的产物，然而德国民法典过于理想地追求形式的完美无缺，以至于过犹不及法人无所谓婚姻继承; 物只能说是物权的客体或债之标的物，作为债权客体都显得穿凿附会了，遑论人身关系领域了，然而这些一旦置于总则在逻辑上就意味着普适全局; 作为总则灵魂的法律行为自当是整个民法体系的枢纽，然而在亲属和继承领域法律行为几无用武之地，即使是在债法领域也不见得畅通无阻，法定之债就是明证。”3（二）日本民法典总则日本民法典总则共分七章，第一章通则，第二章人，第三章法人，第四章物，第五章法律行为，第六章期间，第七章时效。第一章通则的第 1 条，基本原则：

6、(1) 私权必须适合公共福祉。(2) 权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。(3) 权利不许滥用。第 2 条解释的基准：本法须以个人的尊严及男女两性的本质性平等为宗旨解释。接下来规定的是第二章“人”，但法人并没有规定在人的概念之下，而是在第三章专章规定了法人。4（三）俄罗斯民法典总则俄罗斯民法典总则共包括五个分编十二章，其中的第一分编 “基本规定”分为两章：第一章民事立法，规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利

7、的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。第二分编人，分为三章，其中第三章规定公民自然人) ; 第四章法人，其中分为五节，依次为法人的基本规定、商合伙与商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织; 第五章规定了俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的关系。第三分编规定民事权利的客体，共分三章一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类，非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。第四分编，法律行为与代理，分为两章，其中第九章规定了法律行为。第十章代理 委托

8、书。第五分编期限 诉讼时效，分为两章，其中第十一章规定期限的计算，第十二章规定诉讼时效。5（四）我国台湾地区 “民法典”总则1930年制定，至今仍在我国台湾地区实行的 “民法典” 第一编总则共有七章，其中第一章法例，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则。第二章人，分两节规定了自然人和法人，法人一节分为三款，分别规定了通则、社团和财团。第三章物。第四章法律行为，分六节规定了通则、行为能力、意思表示、条件及期限、代理、无效及撤销。第五章 期日及期间。第六章消灭时效。第七章权利之行使。6上述采取总分结构的民法典的内容，其总则编的结构大致相同，除了 德国民法典外，各国民法典都有关于民法规范的一

9、般规定，主要规定民法的基本原则、渊源、解释、适用等，其中 俄罗斯民法典的规定最为完善; 除民法规范的一般规定外，总则内容普遍包括： 自然人、法人、物或者客体、法律行为、代理、期日期间、消灭时效 ( 诉讼时效) 等内容；俄罗斯民法典还规定了民事权利义务的产生，权利的实现及保护。二、我国学者关于我国民法典总则结构的主张（一） 王利明教授关于我国民法典总则结构的设计由王利明教授主持起草的 中国民法典学者建议稿及立法理由 总则编结构包括：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章合伙，第五章民事权利客体，第六章法律行为，第七章代理，第八章诉讼时效，第九章期间与期日。第十章民事权利的行使和保护。7

10、（二） 梁慧星教授关于我国民法典总则结构的设计梁慧星教授作为课题负责人主持编写的 中国民法典草案建议稿，其编纂体例采德国的潘德克顿式，“将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为物权、债权、亲属、继承四编，再将各编共同规则包括权利主体、法律行为、代理、诉讼时效和期日期间等抽出，作为民法典的总则编，形成法典 总则分则结构。”8该法典草案建议稿的第一编总则编，分为八章，依次为：第一章基本原则，第二章自然人，第三章法人、非法人团体，第四章权利客体，第五章法律行为，第六章代理，第七章消灭时效，第八章期日、期间。除了第一章基本原则外，其他各章名称和位序基本同于德国民法典，与之最为接近。（三）杨立

11、新教授关于我国民法典总则结构的设计杨立新教授在其文章中提出要制定民法典必须要有民法总则，并且指出：“应当将民事法律关系方法体现在民法总则的逻辑结构上，在规定了民法的基本原则之后，应当按照民事法律关系主体、民事法律关系客体和民事法律关系内容的顺序，规定民法的各项制度，如自然人、法人、非法人团体，民事利益和物，民事法律行为和代理，民事权利和民事义务，民事义务违反的民事责任，变动民事权利的时效制度等。”9（四）徐国栋教授关于我国民法典总则结构的主张徐国栋教授在其主持编写的绿色民法典草案说明中指出：“它包含市民社会的组织 (人法) 和这样的社会对稀缺资源的利用 ( 物法) 两个方面，在它们之下又分为小

12、总则 ( 序编) 、自然人法、(在这一部分，我们为具体人格权设立了 101 个条文) 、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、债法分则 (在这一部分我们规定了 65 种典型合同) 和国际私法 (附编) 等 10 个更加具体的单元。”10绿色民法典草案的序编包括：第一题预备性规定，其中包括第一章调整对象，第二章基本原则。第二题人，规定了人是民事主体的定义，人分为自然人和法人的分类，非法人团体于必要情形视为人。第三题客体，其中包括三章，第一章一般规定，主要三个条文，是对客体的定义、分类、客体的转让的规定; 第二章人身权的客体，包括四节：第一节一般规定、第二节人格的客体、第三节人

13、格权的客体、第四节身份权的客体; 第四题法律事实与法律行为，其中有七章：第一章法律事实，第二章法律行为，第三章意思和法律行为的缺陷，第四章法律行为的样态，第五章法律行为的无效和可撤销，第六章法律行为的形式和证明，法律行为的解释。第五题代理，其中包括两章：第一章一般规定，第二章委托代理。第六题民事世界中的时间，其中包括三章：第一章时效，第二章除斥期间，第三章期间的计算。第七题基本术语的定义。（五）陈小君教授关于我国民法典总则结构的主张陈小君教授认为：“我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴，即设编时原则上应以 总则分则作为构造模式，以满足逻辑体系的要求，但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之，以

14、 “提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具，对民法具体制度进行层层提炼，抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设总则予以规定，余留下来的内容设 “小总则”规定; 同时应有所创拓，在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法，以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。申言之，就是建构一个小总则人法亲属法继承法财产法的五编制体系。”11具体就总则的结构她认为：“我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则，由 小总则编包含一般性条款和技术性规定。具体说来，应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和

15、非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴，不宜越俎代庖。如此，既可以赋予序编以应有的位阶，又可以为分编的逻辑构造做好铺垫，最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。”12综上所述，学者对我国民法典总则结构研究的不同首先表现在大总则与小总则

16、的区别上。王利明、梁慧星、杨立新等教授关于民法典总则的结构在大的方面基本是相同的，都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。而徐国栋教授、陈小君教授关于我国民法典的结构则主要依照荷兰民法典的结构为参照模式，提出序编或小总则的结构，所谓小总则就是相对于传统的以德国的潘德克顿法学的总则结构，其内容要少，抽去了传统的总则结构中的内容。徐国栋教授主持编写的绿色民法典的序编实际上规定的就是总则的内容，只是抽去了主体自然人和法人的内容，从而成为小总则。而陈小君教授提出的小总则，不仅抽去了传统潘德克顿法学的总则结构中的主体内容

17、，而且抽去了客体、法律行为、代理、诉讼时效等内容。其所谓小总则的内容基本上是阶梯结构模式的民法典的序编部分的内容，因而其小总则其实也就是序编。三、本人的认识（一） 如何认识民法典的 “总则分则”结构民法典结构基本上有两种：一个是阶梯结构; 一个是总分结构。前者以 法国民法典为典型，后者以 德国民法典为典型。德国民法典的总则分则结构，是以潘德克顿学派的理论为基础的。王利明教授指出：“潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利

18、，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。”13王利明教授的这段论述，说明德国民法典的总则和分则结构安排是以分析法律关系的要素为基础的，在法律关系的诸要素中主体可以享有各类或者多类权利，客体可以成为多类权利的对象或者利益承载者，因此，相对而言，主体和客体具有总括性，可以将各类 ( 多类) 权利的享有者抽象为主体，将各类权利的对象或者利益承载体抽象为客体，从而将抽象总括性的主体和客体

19、作为民法典的总则内容，而将具体分类性的各类民事权利作为民法典的分则内容，这样民法典就具有了总则分则的结构，总则统辖分则，从而使民法典对于民事关系的调整内容体系化、简约化，并且具有实用性。由此可见，总则分则体系是以法律关系的要素为基础分类与抽象的结果。例如，民事权利可以因民事生活的丰富有各类权利，有人格权、亲属权、婚姻权、继承权、物权、债权等，由此就构成民法典分则的人格权编、亲属编、婚姻编、继承编、物权编、债权编，规定在总则中的自然人主体可以统辖到分则的各个部分，法人主体虽然不得成为亲属、婚姻的主体，不能统辖分则的各个部分但法人也可以统辖多个分则部分，至少可以成为物权、债权的主体，在继承编法人虽

20、然不可以成为继承权的主体，但可以成为受遗赠的主体。因此，法人可以成为多类权利的主体，因此也可以抽象出来，同时可虑到法人与自然人的密切联系以及主体制度的统一性要求，从而将法人和自然人作为民事主体规定在总则中也是合理的。就客体而言，物可以成为各个分则编的权利的客体，统辖多个分则编。除了以上关于法律关系的诸要素外，我们看到民法总则不只规定主体和客体，还规定法律行为、代理、时效、期日、期间等。这是因为从法律规范的逻辑结构来看，法律规范包括了假定、处理、制裁三部分。假定是法律规范适用的条件，处理是对人们之间社会关系的处置，制裁是对违反了法律规范处理的后果。对于民法而言，民法规范的假定就是民事法律事实，民

21、法规范的处理就是民事法律关系，制裁就是民事责任。因此，民法对民事关系的调整就是当发生民法规范所规定的民事法律事实时，依据民法规范在特定的当事人之间形成民事法律关系，其中一方当事人享受权利，对方当事人则负有义务，权利主体依法行使权利，义务主体履行义务，他们之间的民事社会关系则在法律关系的规范下得到调整; 如果权利主体滥用权利或者义务主体违反义务、不履行义务，则要通过民事责任的制裁恢复和救济受损害的民事权利，使民事社会关系重新恢复到法律关系的轨道上得以实现。因此，以民事法律关系要素设计民法典的总则结构，也要综合考察与民事法律关系的发生、变更和消灭密切联系的民事法律事实。对民事法律事实材料的考查，也

22、是从引起各类民事法律关系变动的各种客观事实中，抽象概括出最一般的法律事实类型将其规定于总则编中，使其能够统辖分则中的各类具体民事法律关系变动的法律事实。法律事实经过抽象的基本类型就是行为和事件，行为当中引起各类民事法律关系变动最具普遍性的就是法律行为，而事件法律事实中最具普遍性的是时间法律事实，对时间的确定和计算就是以期日或者期间来确定和计算的，期日和期间是分则各编普遍适用的时间法律事实。因此，期日和期间应当规定在总则。时效则是以法律规定的一定时间经过发生法律效果的制度，主要有取得时效和消灭时效。取得时效只适用于物权，因此，于分则物权编规定，不作总则规定，而消灭时效则是多个分则部分的民事权利义

23、务关系普遍适用的，因而规定于总则编。由此可见，民法总则的内容是对民事法律关系诸要素及其引起民事法律关系变动的民事法律事实要素，由具体到抽象的结果。其方法就是借助于数学上的提取 “公因式”。如王利明教授指出的：“总则的设立避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。总则实际上是采用 提取公因式的方法，从其下各编中抽象出共同的规则，这就提高了民法的抽象度，而将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，有助于减少分则条款，从而加快立法步伐; 总则的设立使民法形成了一个从一般到具体层层递进的逻辑体系。”14但是，我们对此必须要有正确的理解。在这里所谓提取 “公因式”的方法是对数学方法

24、的借鉴，并不是采取了数学的公因式提取法，如果将其理解为就是数学的公因式提取法，那就错了，因为民法学作为社会科学不可能用严格的数学方法。如果将其认为是数学公因式方法，就会要求总则的内容必须严格统辖和照应分则的各个部分，追求总则与分则体系的逻辑严密无缝，而这实际上又是做不到的。例如，一方面认为德国民法总则采取提取公因式方法，同时又认为总则的部分内容不能适用于分则的全部，违反了公因式，从而陷入自相矛盾。再如，主体对于分则的各项民事权利是具有抽象性的，因此，将其作为公因式提取规定于总则，虽然其中的法人主体只能适用于物权和债权，不能适用亲属和继承，但也不妨碍将其作为总则内容，因为法人适用于物权、债权，作

25、抽象规定就起到了简化作用，同时它与自然人密切联系使得主体制度具有统一性。因此，将法人规定于总则，也应当认为总则分则体系是严谨的，这种严谨是相对的，不能像数学上的公因式那样绝对，这是自然科学与社会科学的不同特点。如果我们做了绝对理解，追求逻辑上的绝对严谨就可能走向反面。例如，荷兰民法典的编纂者，就是 “认识到法律行为到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了

26、血肉物和时效，还缺失了灵魂法律行为。”15从总则中剥离出来的法律行为、物、时效，认为其实际上均统摄整个财产法，于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围，同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这样将主体从总则抽出，放到分则，与各项民事权利并列，结果就忽略了主体与各项权利之间的总分关系，使得主体与权利之间处在阶梯结构中，似乎克服了法人不能适用于全部分则的逻辑不严谨，但又破坏了大的总分结构逻辑，这就是因小失大。严谨的体系恰好是要允许留有空隙的，这也正好表明潘德克顿体系不是封闭的体系。正如罗尔夫可尼佩尔针对 德国民法典

27、总则编指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”16如果一方面批评德国民法典是封闭的，另一方面又以数学公因式的严格标准指责其体系逻辑不严谨就会陷入自相矛盾。另一方面对潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用。在潘德克顿体系形成的过程中海赛对其实用化起了关键的作用。“海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学，而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此，他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣，而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言，法的形式不是一种先验的体系，它要受到其处理的法律材料

28、性质的制约。因此，体系的确定也要符合实践的原则。”17因此，在对总则的处理中，“他严格地贯彻实践需要的标准，把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求，在海赛的体系中成了严格的标准，总则部分因此被进一步为实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘德克吞体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法，后来被所有的潘德克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。”18由此，我们不难理解德国民法典中的某些所谓 “逻辑不严谨”，是其实践价值的需要，或者对其实践并无妨害。例如，

29、将法人与自然人统一在人的概念下，规定在总则中，虽然在逻辑上法人由于没有亲属权和继承权不能完全适用于亲属编和继承编而有缺陷，但在实践中并不会发生将法人适用于分则的亲属编要求结婚的事情，反而由于法人作为主体统一规定在总则，为其在债权编和物权编，甚至继承编的受遗赠的适用具有简化和便捷的作用。但是荷兰民法典为了追求体系的逻辑严谨，将物权、债权又用财产权的概念统辖起来，设立财产权总则，将总则中的法律行为、代理、时效等内容抽出来规定在财产法总则，虽可直接适用于财产法分则的物权、债权，但对于其他各分则编的适用又存在困难，因此，又不得不设置准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这在适用上

30、简直是徒增麻烦。因此，在小结构上用财产权总则统辖物权、债权似乎逻辑更加严谨，但从民法总则与分则的总体结构上逻辑并不严谨，而且损害了本应具有的实用价值。因此，德国民法典不用人身权和财产权这一层次的概念统辖其下位概念，做层层深入的总分划分，而是将债权、物权、家庭、继承直接并列于分则，并不是逻辑不严谨的表现，恰恰是其简约、实用的价值体现。机械地以逻辑严谨改变总则分则的体系结构，就会损害其实用价值。（二）如何确定我国民法典的总则结构民法典的结构有以罗马法的法学阶梯结构为基础的法典结构，也有以学说汇纂为基础的潘德克吞学派创立的 “总则分则”结构体系，其与各自国家的历史和国情相适应都成功地实现了其法典价值

31、。对此，我们很难做出好坏优劣的评价，在我国民法典制定中，只能根据我国国情做出选择。我国民法典结构应当采取德国潘德克吞模式，将民法典分为总则分则两大部分。这是由我国自清末修律百年以来的法制传统决定的。1911 年 10 月完稿的 大清民律草案作为我国历史上的第一部民法草案，其结构完全采纳了德国民法典的 “总则分则”结构，开创了中国民事立法仿效德国的先河。随后的北洋政府、国民政府制定的民法都采用了德国民法的 “总则分则”结构。我国的民法学理论和教学也是按照 “总则分则”结构构筑民法学的总论和分论体系的。因此，我们采纳德国民法典的 “总则分则”结构是历史的必然。同时经过以上分析也可以看出，德国民法的

32、潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。德国民法典的总则结构以法律关系和法律事实要素的总体性问题为内容，采取了主体、客体物 动物) 、法律事实 ( 法律行为、代理、时效、期日、期间) 的结构，这些内容在我国民法典的总则中都是应当规定的，都应当成为我国民法典总则结构的必要部分。但德国民法典以提取“公因式”的方法，只是将从分则部分抽象提取的内容规定在民法典总则，而没有将不设总则的民法典中的序编内容规定在总则中。不设总则编的民法典多设有序编，规定的是立法目的、调整对