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1、破产定金债权刍议破产定金债权刍议 作者： 日期： 破产定金债权刍议-法律破产定金债权刍议 杨 光 内容摘要：定金债权在经济生活中发挥着日益重要的作用，同时也存在很多亟待解决的问题。定金具有担保功效，其客体可以是金钱，也可以是其他代替物。定金债权存在被特定化的可能。不同种类的定金中，只有违约定金可以作为别除权的基础权利。对违约定金在破产程序中的处理，应当予以类型化，不能采用单一标准。应当注重破产定金债权的撤销问题以及定金债权与其他权利发生竞合时的处理规则。破产定金债权的处理十分复杂，但是，遵循从抽象到具体的研究思路，首先应当明确定金债权在破产程序中的性质，并以此作为研究的立足点。 关键词 ：定金

2、债权 破产别除权 类型化分析 *中国人民大学法学院博士研究生。 破产制度的目的在于保证各破产债权人的债权能够得到公平清偿。因此，破产法对不同类型的债权规定了不同的清偿规则。然而，由于法律条文用语的模糊性、理论研究的局限性，使得某些债权的清偿规则不明确、不系统。定金债权即是一例。随着定金合同在实践中被广泛应用，定金债权在破产程序中面临的理论问题和现实问题逐渐凸显。遗憾的是，学界在论及该问题时，部分研究仅仅将其一笔带过，未予以足够重视；部分研究仅仅对其中的某些问题加以探讨，未予以系统归纳。同时，即使在有限的研究中，对于定金债权与别除权的关系、定金债权在破产程序中的处理规则、“定金罚则”的适用、定金

3、债权的撤销、定金债权与其他权利的竞合等问题仍存在着观点冲突、论证不周延以及结论模糊等现象。实践中，由于基础理论的短板，导致定金债权在破产实务中的清偿规则并不一致，裁判结果也各不相同，这对破产法律制度的统一性、指导性和强制性产生了负面影响。鉴于此，笔者拟对定金债权在破产程序中存在的诸多问题进行系统研究，先论证抽象问题，再研究具体规则。在对问题进行论证时，采用类型化分析方法，以保证分析的全面性、周延性和一致性，以期能够为解决破产定金债权问题提供一定的思路和建议。还需提及的是，研究破产定金债权问题，不但要从破产法的规则出发，还应紧密结合民法基础理论，这样才能使得说理更加充实、结论更加明确。 一、引

4、言 定金作为担保的一种形式，发挥着独特作用。按照我国担保法的规定，合同的担保方式有五种，分别是保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，定金属于金钱担保。与其他担保形式相比，定金有其自身优势。首先，保证（无论是一般保证还是连带责任保证）在债务人的全部财产之外，又附加了其他人的一般财产作为债权实现的总担保。1 因此，保证人以自己所有的财产担保债务人履行债务，需要承担责任的大小事先并不确定。而定金只是合同一方向对方给付一定数额的金钱或者其他代替物作为担保，承担的担保责任大小事先确定，从而有利于排除担保人的顾虑，合理安排投资计划，更好地从事交易活动。其次，在

5、质押和留置法律关系中，出质人的动产或权利以及债务人的动产作为担保物应由债权人占有，债权人、出质人、债务人对该动产或者权利的使用均受到限制，不能物尽其用。而定金是以代替物作为担保，因此收受定金的一方当然可以为一定目的充分使用作为定金客体的代替物，只要在债务人完全履行债务后能够以相同数量的代替物返还给债务人即可。由此，既实现了担保的目的，又在最大限度内发挥了担保物的使用价值，一举两得。再次，抵押法律关系中虽然无需转移担保物的占有，但由于担保物还存在被折价、拍卖或者变卖的可能，抵押人对于担保物的使用同样受到限制。同时，由于抵押权人不占有担保物，因此难以避免发生抵押人故意减损担保物价值，或者通过隐匿、

6、转移担保物来逃避担保责任的现象。而定金不但由收受定金的一方占有，而且使用也没有过多限制，极为便利。最后，定金合同的双方当事人都存在适用“定金罚则”的可能性，从而督促双方及时有效地履行各自的义务，实现合同的目的。这种积极的促进作用是其他任何一种担保形式都不具备的。 然而，一些潜在问题也逐渐显现，其中较为突出的问题之一就是定金债权在企业破产中的处理问题。在破产程序中合理解决定金债权问题，对实现破产法律制度的宗旨具有积极作用。定金条款多在大额交易中使用，以降低交易风险系数。而大额交易多为有企业参与的商事活动（如产品购销、房屋买卖、资金募集等）。这是因为，只有企业才有能力筹集大额资金，或者提供大额资金

7、所需要购买的商品。比如，在房地产交易中，大部分购房者均采用先行支付定金或预付款，然后向银行按揭贷款的形式支付房款，而定金或预付款数额对于一个普通家庭来说已经是一笔数目不小的开销，如果在房地产企业陷入破产之时不能有效地解决定金债权问题，很可能导致购房者血本无归，危及民生。又如，在原材料交易中，买方往往先以现有的可周转资金向卖方支付定金，然后取得原材料并进行加工，再将加工得到的产品进行出售，以销售所得来支付剩余的原材料价款。如果无法妥善解决卖方或者买方破产时的定金债权问题，很可能使企业资金链断裂，造成连锁破产、职工失业的后果。此外，我国的破产法理论对于处理破产定金债权问题的明确指导有欠缺，不但法律

8、条文没有作出规定，仅有的司法解释也是漏洞百出。理论上对于定金债权的性质、定金债权的处理规则、“定金罚则”的适用、定金债权的撤销等问题也是众说纷纭、莫衷一是。上述情况均不利于社会稳定，与破产法律制度倡导的社会利益本位理念大相径庭。因此，合理研究破产程序中的定金债权问题，具有极强的现实意义和理论价值。 二、破产定金债权性质探析 所谓定金债权的性质问题，主要是研究定金债权能否作为别除权的基础权利。对于这个问题，存在肯定说、否定说和折中说三种学说。 肯定说认为，定金债权是一种有财产担保的债权，权利人在破产程序中可以基于定金债权行使别除权，尽管所持理由各异。2 否定说认为，定金债权的权利人在破产程序中不

9、享有别除权，但理由并不相同。3 折中说采取类型化的研究方法，区分不同情况来确认定金债权是否是别除权的基础权利，但是观点也不完全一致。4 笔者认为，上述观点均具有一定的合理性，但是相比较而言，折中说的思路更值得肯定，以下逐步进行分析。 探讨定金债权是否是别除权的基础权利，首先应当明确别除权的定义。别除权这一概念多出现在大陆法系国家的破产法理论中，英美法则较多使用“有担保的债权”这一概念，比如美国破产法第363条（a）项。根据日本学者的观点，“能与管财人（相当于我国的管理人笔者注）对抗，而且不会成为否认权（相当于我国的破产撤销权笔者注）对象的担保权，可予以别除权的地位”。5 但是这一概念过于注重别

10、除权与其他权利的区分，没有明确别除权的实质内涵。我国的学者也从不同角度对别除权进行了界定，有的学者以别除权的基础权利为出发点，认为“在破产法理论上，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人，下同）特定财产享有的优先受偿权利”；6 有的学者以别除权的行使程序为出发点，认为“别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先享有的权利”。7 笔者认为，上述观点从不同角度揭示了别除权的特点，但相比较而言，以别除权的基础权利为出发点进行定义更为贴切。定义应当反映出被定义对象的本质，别除权是一种权利，而通说认为权利的本质是“法力说”，即权利由

11、“特定利益”与“法律上之力”两部分构成。在上述定义中，“因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权”表明别除权所具有的“特定利益”即依照物权担保或法定特别优先权享有一定利益，“享有的优先受偿权利”表明别除权所具有的“法律上之力”。因此，笔者采纳以别除权的基础权利为出发点进行定义的方法。 按照企业破产法第109条的规定，只有对破产人的特定财产享有担保权的权利人，才对该特定财产享有优先受偿的权利。条文中的用语是“享有担保权”，而担保法规定的担保形式有五种，上述定义却将“担保权”的范围解释为“物权担保或享有法定特别优先权”，是否违反了法律的规定呢？答案应当是否定的。第一，企业破产法第109条在使用“享

12、有担保权”时，加了一个限定语，即“对破产人的特定财产”，据此，只有建立在破产人特定财产之上的担保权，才能享有别除权，这是首先需要明确的前提条件。第二，对于保证而言，保证人以自己全部的一般财产担保债务人履行债务，从而不可能将保证这一担保形式建立在特定财产之上。对于定金而言，由于定金合同是实践合同，8 因此，在定金交付给收受方之后，定金担保才成立。由于定金的客体一般是一定数额的金钱或者其他代替物，在交付给收受方之后（定金担保在此时成立），9 很可能与收受方的财产混同，因此也不一定是建立在特定财产之上的担保形式。而对于担保物权而言，由于遵循物权法理论“一物一权”的原则，其必定是建立在特定物之上的担保

13、形式，因此可以纳入企业破产法第109条的范围。第三，将“法定特别优先权”纳入本条的范围，符合本条的立法意图。所谓优先权，又称“先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的，就债务人之一般或特定财产优先受偿的担保物权”。10 据此，只要法律作出规定，优先权的权利人对于债务人的特定财产也可以享有优先受偿的权利。虽然，根据“物权法定”的原则，由于我国物权法没有规定除抵押权、质权和留置权以外的其他担保物权，因此不宜将“法定特别优先权”认定为我国法律体系中的担保物权，但是企业破产法也没有将别除权的基础权利限定于担保物权，只要是“对破产人的特定财产享有担保权”，即可享有别除权。“担保权”和“担保

14、物权”是两个不同的概念，前者的外延大于后者。所以，如果法律规定某项法定优先权的权利人就债务人的特定财产享有优先受偿的权利，那么该权利人可以基于优先权在破产程序中享有别除权。 需要说明的是，上述定义仍存在进一步探讨的必要。我国物权法、海商法、民用航空法、合同法、担保法以及其他相关法律规定了属于“物权担保或享有法定特别优先权”的数种情形。但是，由于企业破产法的用语是“对特定财产享有担保权”，所涵盖的范围应当不仅限于上述法律中规定的情形。只要对破产人的特定财产享有担保权，都应当纳入企业破产法第109条的范围。比如合同法第134条规定的所有权保留制度，以及当事人之间通过签订合同设立的让与担保制度。11

15、 所以，在解读企业破产法第109条时，不应作过于狭义的解释，将范围局限于担保物权和法定优先权，而应当关注作为别除权基础权利的两个要素，即“建立在特定财产之上”、“对该特定财产享有担保权”。比如，有的日本学者认为下列担保权的权利人在符合条件时均在破产程序中享有别除权：根抵当权、动产买卖的先取特权、所有权保留、临时登记担保、转让担保、票据的转让担保和集合物的转让担保等。12 由此也可以看出，肯定说以企业破产法（试行）第32条作为论据来论证定金债权的权利人在破产程序中享有别除权是存在一定问题的。企业破产法（试行）第32条的用语是“有财产担保的债权”；而企业破产法第109条的用语是“对破产人的特定财产

16、享有担保权的”。根据担保法的规定，“财产担保”包括抵押权、质权、留置权和定金；而“对特定财产享有担保权”仅包括抵押权、质权和留置权。立法者将法律用语进行调整的目的，正是为了否定某些情况下定金债权的权利人在破产程序中享有别除权。此外，即使是采用“财产担保”的说法，也会产生定金与收受方财产发生混同而无法行使别除权的难题，使得“财产担保”一词的范围过大。因此，企业破产法对于法条用语进行了限缩性修改是十分合理的。 定金债权若可作为别除权的基础权利，应当符合别除权基础权利的条件。根据企业破产法第109条的规定，条件有二：一是要建立在特定财产之上；二是对该特定财产享有担保权。否定说所持的重要论据之一，即定

17、金是种类物而非特定物，因此不符合别除权基础权利的定义。所以，首先需要解决的问题是定金客体的范围，即何者可以成为定金。对于该问题，理论界并未取得一致意见，存在广义说、狭义说和最狭义说三种观点。广义说认为，除了金钱之外，其他适合于充作定金的替代物亦可作为定金的客体；13 狭义说认为，其他替代物应当严格解释，仅以性质上可以与金钱同视之物为限；14 最狭义说则认为，定金应限于金钱，不包括其他替代物。15 笔者认为，在上述学说中，广义说更为合理。定金的客体应当是具有交换价值的替代物，但具有交换价值的替代物并不仅仅局限于金钱。当事人约定其他不属于禁止流通物、限制流通物的替代物作为定金客体未尝不可。这不但保

18、证了当事人的意思自治，还可以发挥物尽其用的功效。狭义说的标准较为模糊，何为“与金钱同视之物”难以界定。比如，从纸币的流通性而言，恐怕现实中难以找到与纸币流通性相当的其他替代物，那么，是不是就没有可以充作定金的替代物了呢？回答显然是否定的。因此，应当采纳广义说，即认为定金的客体包括金钱和其他适合于充作定金的替代物两类。 其次应当探讨定金是否可以特定。定金的客体通常应当是代替物，16 而成为别除权基础权利的条件之一是标的物需为“特定物”。应当明确的是，代替物和特定物是从不同角度对“物”这一概念进行的描述，两者并非截然对立，而是存在一定程度的交叉关系。所谓代替物，是指能够以相同种类、品质、数量而定的

19、物，代替物对应的概念是不代替物，两者区分的标准在于物的个性是否为社会所注重。所谓特定物，是指依照当事人的意思或者其他的事实能够具体指定的物，特定物对应的概念是不特定物，两者的区分标准在于物能否被特定化。“特定物及不特定物之区别，与代替物及不代替物之区别，似是而不同。即一依各个交易主观的定之，一依一般交易客观的定之，故有代替物者而为特定物者，亦有不代替物者而为不特定物者。” 17 据此，判断标的物是否为特定物，需要在每一个交易中探求当事人的真实意思表示；判断标的物是否为代替物，则需要根据社会的一般观念，按照客观标准进行判断。代替物存在成为特定物的可能。 如前所述，定金的客体包括两类，即金钱和其他

20、适合于充作定金的替代物。在判断定金是否可成为特定物时，应当采用折中说倡导的类型化分析的方法，对两类客体分别加以分析，而不能采用单一标准进行划分，避免以偏概全。在定金的客体为金钱的情况下，由于按照一般观念，社会不注重金钱的个性，仅注重其作为一般等价物的交换价值，因此，金钱一般不应被认定为特定物。但是，如果交易中的当事人达成一致的意思表示，将作为定金的金钱约定为特定物（比如使用设立专户存储、装入信封密封等方法），则此时金钱也可以被认定为特定物。在定金的客体为其他替代物的情况下，由于该替代物是依照一般社会观念进行判断的，因此对于特定交易中的债权人和债务人而言，其既可能是特定物，也可能是不特定物，并会

21、发生下述情况：第一，该替代物对于债务人而言，是替代物，但是对于债权人而言，不是替代物；第二，该替代物对于债务人而言不是替代物，但是对于债权人而言是替代物；第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物；第四，该替代物对于债务人和债权人而言都不是替代物。在这四种情况中，第三种情况可以参考上述金钱作为定金客体时的处理方法，以探求当事人的真实意思表示加以解决；第四种情况当然可以认定在本交易中，该替代物是特定物；第一种情况下，该替代物对于债权人而言是特定物；第二种情况下，该替代物对于债务人而言是特定物。所以，在某些情况下，定金也可能成为特定物。否定说中认为定金是种类物而非特定物，从而不享有别除权的观点

22、并不全面。 诚然，在目前的商品交易中，仍然较多地采用金钱作为定金的客体，但是，随着电子商务的发展、金融产品的创新以及商业模式的进步，将有越来越多的替代物被用于定金担保，金钱的特定化方式也将层出不穷。在如今的司法实践中，其他替代物作为定金的案例在实务中也已出现。18 定金作为担保的一种形式，应当具有担保的效力已无疑问。需要研究的是，定金如何发挥担保的功效？定金合同是一种债权债务关系。“债权系将债务人的给付归属于债权人，债权人亦因而得向债务人请求给付，受领债务人的给付。” 19 同时，债权具有“请求力、执行力、私力实现、处分和保持力”五种权能。20 定金的担保功效，源于对债权权能中保持力的限制和对

23、请求力的扩张。下面以货币作为定金的客体为例进行说明。定金合同在定金交付时生效，此时定金担保成立，作为定金的货币所有权转移。21 第一，保持力的限制方面。一般来说，对于合同债务人交付的标的物，合同债权人有权依据债权所具有的保持力保有此项给付，并不成立不当得利。但是，在定金合同中，定金收受方对于定金的保持力受到了限制：给付定金并非债务的履行，因为根据担保法第89条的规定，在债务人履行债务后，定金才应当抵作价款或者收回。这就说明，在不能判断债务是否能够履行之前，定金的所有权虽然归属于收受方，但是该所有权有随时丧失的可能。在债务履行后，只有在定金被抵作价款时，收受方才可以基于债权的“保持力”取得定金的

24、所有权；在定金被收回时，收受方丧失对定金的所有权，更谈不上行使“保持力”的权能。在债务未完全履行时，由于收受方应当双倍返还定金，因此同样可能丧失对定金的所有权，无法实现债权“保持力”权能应有的效果。第二，在请求力的扩张方面。一般而言，债权人有权请求债务人给付相应的对价。定金合同中，收受方所得的利益为一定数额的货币，交付方所失利益也为该数额的货币。但是，在收受方不履行义务的情形下，交付方有权请求其给付双倍数额的定金，这无疑超出了相应对价的范畴，扩张了请求力的范围。所以，正是由于定金合同中对保持力的限制和对请求力的扩张，定金债权的权利人具有担保权。由此观之，否定说中认为定金仅仅是一种债权债务关系，

25、而不是担保关系也是不成立的。因为创设定金这一债权债务关系的目的，就是为了赋予当事人担保权。 综上所述，定金债权在某些情况下有可能符合企业破产法第109条所要求的“建立在特定财产之上”和“对该特定财产享有担保权”这两个条件，所以，在探讨定金债权是不是别除权的基础权利时，应当紧扣别除权的定义和相关法律规定，采用类型化的分析方法，分别研究在何种情况下定金债权构成别除权的基本权利，在何种情况下定金债权不构成别除权的基本权利。 三、定金债权在破产程序中的具体处理 定金债权在破产程序中如何处理，存在不同的观点。有的观点认为：“虽然定金的性质尚有争议，但是定金罚则表明，债务人给付定金后，在尚未履行合同前受到

26、破产宣告，债权人则可扣留该定金款项，并以其因此遭到的损失额作为破产债权，请求破产分配。到了这里，定金既体现了它的惩罚性，又体现了它的担保性，两者发生了竞合。对于破产债权人而言，尽管其实际受偿额没有增大，但并不因此而抹煞其别除权性格，只不过，它的表现型态有所特殊而已。这样理解，不仅可以符合立法意图，而且使别除权的理论有了一贯性。” 22 另有观点认为：“给付定金的一方当事人因破产而不能履行合同时，无权收回定金，接受定金的债权人有权将定金抵作价款，优先受偿。” 23 还有观点认为：“（有定金担保的破产债权）完全可以在定金额范围内优先受偿，其未得到满足的剩余债权则可作为普通破产债权继续受偿。” 24

27、 最后，还有学者认为：“在破产程序中对应双倍返还的定金债权，也应按照其法律性质，作为破产债权处理，不宜再给予取回权或优先受偿权。” 25 上述观点均有一定的道理。但笔者认为，无论是之前交付的定金，还是双倍返还时额外交付的定金数额，都应当一视同仁，要么均赋予别除权，要么均作为普通债权，而不应当区别对待。原因在于，两部分数额具有同质性。交付方向收受方交付定金，担保债务的实现。若交付方为债权人，则债权人此时财产受到了额外的损失，在债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回，从而恢复债权人在交付定金前的地位；若债务人未履行债务，则应当双倍返还定金，其中将已经交付的定金退还给债权人，从而恢复债权人在交付

28、定金前的地位，另一部分额外支付的等量数额使得债务人具有类似于之前债权人交付定金时的地位，作为对债权人的担保。若交付方为债务人，则债务人此时财产受到了额外的损失，在债务人履行债务后，定金应当返还，从而恢复债务人在交付定金前的地位；若债务人未履行债务，不得要求返还定金，从而保持债务人原有的地位。因此，这两部分数额使得当事人得以保持相应的地位，本质上具有相同的功效。 在不同的观点中，无论是以“遭到的损失额作为破产债权”、“将定金抵作价款优先受偿”、“将定金债权全部作为破产债权处理”，还是“在定金额范围内优先受偿，剩余债权则可作为普通破产债权”都提出了明确的解决思路，但是上述观点都过于笼统。探讨定金债

29、权在破产程序中的处理问题，主要应当解决哪部分定金债权应当赋予别除权、哪部分定金债权应当作为普通债权处理。笔者拟继续采用类型化研究的方法，在借鉴上述研究成果的基础上，对这一问题给出自己的答案。 （一）不同种类的定金与别除权 根据担保法第89条和担保法司法解释第115条、第116条和第117条的规定，我国的定金可以分为违约定金、立约定金、成约定金和解约定金四类，此外学理上还包括证约定金。定金都具有担保的功能，但是不同种类的定金所具有的担保目的并不一致，与作为别除权基础权利所具有的担保债务履行的功能也不完全相符，因此在破产程序中的处理方式也不尽相同。 证约定金仅有减轻举证责任的意义，与别除权的基础权

30、利所具有的担保债务履行的功能并不相符，若当事人约定了证约定金，则应当在破产程序中按照普通债权予以处理。立约定金的目的在于保留交易机会，维持当事人之间的信任，从而最终签订本约，完成交易。由此可见，立约定金更加注重降低交易成本，担保债务履行的色彩较弱，所以也应当在破产程序中按照普通债权予以处理。成约定金在破产程序中也应当按照普通债权予以处理。解约定金在破产程序中同样应当按照普通债权予以处理。对于违约定金而言，可以赋予别除权，但具体情况需要进一步的研究。 （二）违约定金的具体处理规则 研究违约定金在破产程序中的处理规则，主要是研究“定金罚则”的适用问题。但是，最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题

31、的规定第55条第2款却规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。该规定似乎排除了“定金罚则”的适用。但是，笔者认为，理解这一规定不能过于片面，应从解释论和立法论的角度加以探讨。 从解释论的角度看，本条只规定在“清算组解除合同”时不适用“定金罚则”，却并未限制在债务人违约时适用“定金罚则”。因此，即使按照该条的规定，违约定金仍有适用的余地。还需说明的是，合同法规定了三种合同解除的情形。第94条规定了当事人可以解除合同的法定情形，其中第（二）项、第（三）项和第（四）项均是因债务人违约而解

32、除合同；合同法第93条和第95条还规定了合同的协议解除以及附解除权的解除方式，在这两种情况下，当事人也有可能因为一方违约而协议解除合同，也有可能将一方违约作为解除权的产生或行使的条件。此时，“合同的解除”与“合同违约”同时发生，那么如何进行解释呢？笔者认为，至少有以下两种思路：第一，司法解释的规定仅在“清算组”解除合同时才予以适用，而合同法第93条、第94条和第95条规定的是“当事人”解除合同的情形，因此，“定金罚则”仍然适用。第二，在将清算组视为合同当事人，从而排除适用第一条思路的情况下，对司法解释第55条也应当予以限缩解释。即司法解释中的“解除合同”一词不包括因违约行为而解除合同的情形，仅包括因不可抗力或者其他正当事由解除合同的情形，从而保证违约定金中“定金罚则”的适用。 从立法论的角度看，本条的规定不甚合理，应当修改。首先，“定金罚则”是由定金合同规定的，而定金合同是由双方当事人经过意思表示一致而达成。在破产的情况下，双方当事人的主体资