法理学最简13页背诵手册.docx

1、法理学最简13页背诵手册下编综合课法理学第一章绪论第一节法学 二、法学的产生和发展 在中国，法学在春秋战国时期就有了相当的发展，出现了法家、儒家等许多直接或间接探讨法律问题的学派。在西汉中期以后两千多年的封建社会中，儒家的法律思想一直占统治地位，法学衰微。鸦片战争以后，在法学领域中开始传入了一些西方资产阶级的法律思想。 在西方，法学最早导源于古希腊，到古罗马共和国时期，法学已发展成为一门独立的学科，出现了法学派别，编写了法学著作。中世纪欧洲，法学成为神学的一个分支。12世纪至16世纪是罗马法的复兴时期，出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利的注释法学派。17世纪至18世纪资产阶

2、级革命时期，代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律思想、理论和学说。之后，为了适应资本主义发展的需要，出现了许多资产阶级法学流派，其中主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等。它们为法学研究积累了大量的资料，提供了不少有价值的、合理的观点。第二章法的本质与特征第二节法的本质 一、非马克思主义法学关于法的本质的学说 神意论认为法为神的意志的体现；理性论认为法是人的理性的体现，自然法高于实在法；规范论认为法律是主权者的命令，是以制裁为后盾的行为规则；民族精神论认为法是民族精神的体现；社会控制论认为法是社会控制的工具 【分析】非马克思主义思想家和法学家

3、关于法的本质的学说归纳起来主要包括： 神意论。这是历史上较早出现的解释法的本质问题的观点，直接或间接地将法的本质归结为神的意志。在西方法学史上，这种理论的主要代表人物是西罗马帝国后期的圣奥古斯丁和11世纪经院主义哲学家托马斯阿奎那。 理性论。这一学说将法的本质解释为理性、人性等。在西方法学史上，首先将法的本质归结为理性的是古希腊的斯多葛学派的哲学家，他们认为整个宇宙由理性构成，自然与理性是等同的，理性是永恒不变的普遍的自然法的基础。古罗马思想家西塞罗也指出：法是最高的理性；理性在人类理智中稳定而充分发展之时，就是法律。1718世纪，古典自然法学派的一些学者也将法的本质归结为人的理性和本性，其中

4、的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，德国的普芬道夫，法国的孟德斯鸠、卢梭等。 民族精神论。德国历史法学派创立人卡尔冯萨维尼在其论当代在立法和法理学方面的使命中指出：自古以来，法就像语言、风俗、政制一样，是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。 社会控制论。美国法学家罗斯科庞德在其通过法律的社会控制一书中指出，法是社会控制的手段，法是政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式，是一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。 其他关于法的本质的学说。关于法的本质问题，法学史上还有一些学说也很

5、有影响。比如，卢梭的“公意论”、黑格尔的“自由意志”论、罗尔斯的“正义论”、狄骥的“社会连带关系论”，等等。卢梭在其社会契约论中指出，法是公意的体现，公意即人们的共同意志、普遍意志。黑格尔在其法哲学原理中强调法是自由意志的外在表现形式，自由意志是法的内核。罗尔斯在其正义论中指出，正义是至高无上的，它是社会制度的首要价值，如同真理是思想体系的首要价值一样。第三节法的基本特征（为什么说法律是一种特殊的社会规范） 一、法是调整人们行为的规范，具有规范性 二、法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性 三、法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性 四、法是由国家强制力保证实

6、施的社会规范，具有国家强制性和程序性第三章法的起源与演进第一节法的起源 二、法起源的一般规律 法由个别调整逐步发展为规范性调整；法由习惯到习惯法再到制定法；法由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立第二节法的演进 一、古代法 奴隶制法严格保护奴隶主所有制，公开确认奴隶主贵族的等级特权；封建制法确认人身依附关系，维护专制王权 二、资本主义法 资本主义法的产生和本质 【分析】带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即海商法的兴起、罗马法的复兴和资本原始积累的法律出现。 资本主义社会的法律具有三个方面的特征：首先，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。其次，维护资产阶级专政和代议制政府。最后，维护

7、资产阶级自由、平等和人权。 法系的概念；英美法系；大陆法系；两大法系的区别 【分析】法系是西方法学家首先使用的一个概念。它是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。法系是具有共性或共同历史传统的法律的总称。虽然法系的划分主要是依法律的历史传统进行的，但是影响法系形成的因素很多，也十分复杂。对资本主义法律影响最大的法系是大陆法系和普通法法系。 普通法法系和大陆法系既有联系又有区别。宏观差别，这类差别主要体现在以下几个方面： 法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法

8、都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进入20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。 法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。 诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，

9、法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。 以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。进入20世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但由于传统的不同，差异还将长期存在。第四章法的作用 二、法的规范作用与法的社会作用 从法是一种社会规范看，法具有规范作用；从法的本质和目的看，法具有社会作用；这两种作用是手段与目的的关系第二节法的规范作用 一、指引作用本人行为 二、评价作

10、用他人行为 三、预测作用人们相互间 四、教育作用般人的行为 五、强制作用违法犯罪者的行为第三节法的社会作用 一、维护阶级统治的作用 调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系 二、法律执行社会公共事务的作用 维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换的秩序；促进教育、科学、文化的发展等第四节当代中国法律在建构和谐社会中的地位和作用 一、当代中国法律在建构和谐杜会中的地位 【分析】和谐社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障。如果法律制度完善而且合理，社会成员就可能和睦相处，社会关系就可能和谐顺畅。反之，如果法律制度欠缺失当，社会成员之间则可能冲突频

11、发，社会关系必然扭曲动荡。因此，法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。 二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用 【分析】 社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面：1，法制对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面。有法可依是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范和约束公民和政府的行为，使之依法办事，循章而为，为构建和谐社会创造良好的基础。2，法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面。公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障.3，法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面。社会成员遵纪守法，政府严格依

12、法办事是构建和谐社会的内在要求。4，法制对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面。法律监督可以通过一对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程。第五节法的作用的局限性 一、法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的 二、法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾 三、法的制定和实施受人的因素的影响 四、法的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响 总之，在认识法的作用的时候，我们应该树立正确的态度，一方面要反对法律万能论，另一方面也要反对法律虚无主义、法律无用论。只有全面地认识法的作用的多样性、复杂性，才能真正推进法治事业

13、，推进社会的法治化。第五章法律制定第一节法律制定的概念 一、法律制定的概念 法律制定的定义；法律制定的特征 【分析】法律制定，又称法的创制、法的创立或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。 法律制定活动具有如下特征：2007年已经考过 法律制定是国家的一项专门活动。 法律制定的主体是特定的国家机关。 法律制定是专门机关依照法定的程序所进行的活动。 法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动。 法律制定是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。 法律制

14、定的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级的意志上升为国家意志。 二、立法权与立法体制 我国现行的立法体制是一元、两级、多层次的立法体制第二节法律制定的原则 一、合宪性与法制统一原则 法律制定的依据、权限、程序必须遵循宪法和法律的规定 二、科学性原则 法律制定必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合 三、民主性原则 法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发；立法过程和立法程序具有民主性第六章法律体系第一节法律体系与法律部门 一、法律体系的概念 【分析】法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些

15、法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。 二、法律部门 【分析】法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。 法律部门具有自己的特征。第一，构成一国法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。第二，各个法律部门既相互联系又相对独立，它们之间的内容是有区别的。第三，各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。第四，法律部门是主客观相结合的产物，一方面，法律部门的划分离不开客观的社会关系，它有客观的基础；另一方面，法律毕竟是人们尤其是立法者主观活动的产物，法律部门的划分又带有主观的因素。 法律部门的划分标准 【分析】法学界一般认为，法

16、律调整的对象(即社会关系)和法律调整的方法是划分法律部门的两个主要标准。 法律部门的划分原则 【分析】法律部门的划分是非常复杂的问题，在遵循客观的标准划分法律部门时，还应当坚持正确的原则。我国法学界比较重视法律部门的划分原则问题，提出的原则主要有客观原则、合目的性原则、适当平衡原则、辩证发展原则、相对稳定原则和主次原则等。第二节当代中国的法律体系一、当代中国法律体系的特色 最大的特色就是根源于我国社会主义初级阶段的实际国情产生。 当代中国的法律体系，既与人类政治文明发展的普遍性原则相一致，又与中国社会主义初级阶段的基本国情相适应，与社会主义的根本任务相协调，具有鲜明的中国特色。这一法律体系得本

17、质以人为本，反映人民的共同意志，保障人民的根本利益。这一法律体系与国家经济发展和社会进步相适应，为国家的科学发展、和谐发展、和平发展提供法律保障。 当代中国特色社会主义法律体系，宪法居于核心和统帅地位，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。 当代中国特色社会主义法律体系是开放和发展的。 当代中国的法律体系由宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法和诉讼法等法律部门构成第七章法律要素第一节法律规则 一、法律规则的概念 法律规则的定义；法律规则的特点 【分析】法律规则，又称法律规范，是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 从内容上看，法律是由法律规则、

18、法律原则和法律概念三者共同构成的，其中法律规则是构成法律的基本单位，与其他社会规范相比较，法律规范的基本特征主要有：第一，法律规范是一种一般的行为规则，它使用同一标准，对处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价，这一特点使它有别于任何个别性调整措施；第二，法律规范规定了一定的行为模式，是一种命令式的必须遵守的行为规则，这使它区别于不包含确定行为方案或仅具有倡导性的口号或建议；第三，法律规范是由国家制定或认可的行为规范，具有强烈的国家意志性，这是它区别与其他社会规范的最基本特征；第四，法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施；第五，法律规范有明确的、

19、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。 二、法律规则的种类 （选择，必考）306页 授权性规则与义务性规则；强行性规则与任意性规则；确定性规则、委任性规则和准用性规则 【分析】按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则 按照法律规则内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。 三、法律规则的结构 可能简答，详细研究 法律规则由假定(条件)、行为模式、法律后果构成第二节法律原则 一、法律原则的概念 法律原则的定义；法律原则与

20、法律规则的区别 【分析】法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。法律原则可以是非常抽象的。法律原则的作用主要有两个：一是为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也具有指导意义；二是法律原则有时可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。 法律原则与法律规则在内容、适用范围、适用方式和作用上存在区别：1在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，其要求比较笼统、模糊。2在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观的指导性，其适用范围

21、比法律规则宽广。3在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。4在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，它形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。法律原则是法律规则的本源和基础，它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法宫裁判的法律依据。 二、法律原则的种类 308 政策性原则与公理性原则；基本原则与具体原则；实体性原则与程序性原则 【分析】按照法律原则产生的基础不同，可以把法律

22、原则分为政策性原则和公理性原则。 按照法律原则对人的行为及其条件之授盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。第八章法律渊源与法律分类第一节法律渊源 二、法律渊源的分类 法律的正式渊源：制定法、习惯法、判例法、国际条约等 法律的非正式渊源：正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等 三、当代中国的法律渊源 当代中国的法律渊源主要是制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例等第九章法律实施第一节法律实施与法律实现 一、法律实施

23、法律实施的概念；法律实施的分类；法律实施的意义 【分析】法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，即在社会生活中通过人们的执法、司法、守法、法律监督等方式对法律的实际施行。 通常以实施法律的主体和法的内容为标准，将法律实施的方式可以分为三种：法律的遵守、法律的执行和法律的适用。 1法律实施是实现法的作用与目的的条件。2法律实施是实现立法者的立法目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路。3另外，法律实施是建立法治国家的必备条件。 第二节执法 执法的定义；执法的特点 【分析】指国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权、

24、履行职责、实施法律的活动。 执法的特征主要包括：执法的主动性、执法的单方面性、执法内容具有广泛性。此外，执法活动还具有主体法定性、国家权威性、强制性和灵活性等特点。 二、执法的原则 依法行政原则；讲求效率原则 ;合理性原则;正当程序原则 第三节司法 一、司法的概念 司法的定义；司法的特点 【分析】通常指国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理各种案件的专门活动。这种专门活动是以国家名义实现其司法权的活动，是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要意义。 它具有被动性、中立性、终极性、形式性和专属性等特点。 二、司法的原则 公民在适用法律上一律平等原则 【分析】公民在法

25、律面前一律平等的基本含义是：首先，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。其次，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民。再次，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。最后，对任何公民的违法犯罪行为，都必须追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。 实行这项原则的重要意义在于：这是发展社会

26、主义市场经济的必然要求，是建设社会主义民主政治的重要保证，是社会主义精神文明的必要条件，也是建设社会主义法治国家的题中应有之意。 在法的适用中贯彻这一原则，要求在法制实践中坚决反对封建特权思想，要求司法工作者在司法活动中必须忠实于事实，忠实于法律，忠实于人民，同时要正确认识这一原则与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别和联系。 司法机关依法独立行使职权原则 司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督表现在以下几个方面：第一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。第二，司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，

27、并对国家权力机关负责。因此，国家权力机关有权监督司法权的行使，司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。第三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。第四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。 以事实为根据、以法律为准绳原则第十章法律解释与法律推理第一节法律解释 法律解释的必要性 【分析】法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。与一般解释相比，法律解释的特点主要表现为：第一，法律解释的对象是法律

28、规定。第二，法律解释与具体案件密切相关。第三，法律解释具有一定的价值取向性。第四，法律解释受解释学循环的制约。 法律解释的必要性:第一，由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定。第二，由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解。法律规范是以严格的、专门的法律概念、术语表述出来的，有时会与实际生活用语含义不同，不易为人们所理解。同时，由于社会主体的社会地位、生活环境和文化水平等特定原因，对于同一法律规范往往会产生不同的理解，这就需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法

29、的实施的统一性。第三，对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补法律规定的不完善。第四，通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。第五，通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。第二节法律推理 一、法律推理的概念 法律推理的定义；法律推理的特征 【分析】法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。其特征主要表现在：第一，法律推理是法律运用中的一种思维活动。第二，法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。第三，法律推理运用多种科学的方法和规则进行。第四，法律推理的目的是为法律提供正当理由。第五，法律推理的结果往往

30、涉及当事人的利害关系。 二、法律推理方式 形式推理(包括演绎推理、归纳推理等)，实质推理(辩证推理)第十一章法律关系第一节法律关系的含义与分类 一、法律关系的概念 法律关系的定义，法律关系的特征 【分析】法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 法律关系具有如下特征： 第一，法律关系是依法建立的社会关系。 第二，法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。 第三，法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。 二、法律关系的分类 基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系；平权型法律关系与隶

31、属型法律关系；绝对法律关系与相对法律关系 【分析】基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。 平权型法律关系与隶属型法律关系是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。 绝对法律关系与相对法律关系是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。 第二节法律关系的构成要素 一、法律关系的主体 法律关系主体的概念；法律关系主体包括自然人、法人、其他社会组织、国家；法律关系主体的权利能力和行为能力 二、法律关系的内容 法律权利；法律义务；法律权利与法律义务的相互关系 三、法律关系的客体 法律关系客体的概念；法律关系客体包括物、行为、精神产品(非物质财富)、人身利益第三节法律关系的产生、变更与消灭第十二章法律责任与法律制裁第一节法律责任 一、法律责任的概念 法律责任的定义；法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任 【分析】法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。产生法律责任的原因主要有三类，即违法行为、违约行为和法律规定。法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任。