第四章合同的内容和形式.docx

1、第四章 合同的内容和形式 第四章 合同的内容和形式 第一节 合同权利与义务 第二节 合同条款 第三节 合同的形式 提示语： 合同的内容因合同的含义不同而有所不同，一是将合同作为一种民事法律关系，合同的内容是指当事人享有的权利和承担的义务；二是合同作为一种法律文书，合同的内容指合同的各项条款。合同内容的二种含义是紧密联系的，合同当事人享有的权利义务是通过合同条款确定下来的。这里的合同内容指合同当事人的权利义务和合同条款。 第一节 合同权利与义务 一、合同权利：合同债权，指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。 （二）合同权利特征： 1、请求权 2、相对权 3、兼容性 4、平

2、等性 5、期限性 6、设定上的任意性 7、转让上的受限制性（三）合同债权的权能：1、请求力：请求力是指债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。2、执行力：执行力是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。3、依法自力实现：依法自力实现是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救济时，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。4、处分权能是指抵消、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。5、保持力：保持力是指在债务人自动或受法律强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。二、合同义务 （一）合同义务 ：为满足债权人的请求而以

3、法律规定、合同约定或基于一般交易观念为或者不为一定行为的义务。 （二）分类： 1、法定义务与约定义务2、给付义务和附随义务 （1）给付义务分为主义务和从义务： 主给付义务：合同关系所固有的、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务。 从给付义务：是主给付义务以外，债权人可以单独请求履行，以满足其利益的义务。 其一是基于法律的明文规定； 二是基于当事人的约定； 三是基于诚实信用原则及补充的合同解释。 给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。 原给付义务又称第一次给付义务，是合同上原有的义务； 次给付义务又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生之义务。 （2）附随

4、义务是合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的、交易习惯所应当承担的通知、协助、保密的义务。 附随义务是不可以独立存在，只能依附于给付义务。 根据附随义务的功能，可将附随义务分为促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）的附随义务和维护对方的人身财产利益（保护功能）的附随义务。附随义务与主给付义务的区别有： （1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制； （2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方没有为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待

5、给付，不能发生同时履行抗辩权； （3）不履行给付义务，债权人得解除合同，反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害依不完全履行的规定请求损害赔偿。 附随义务与从给付义务的区别 对此、理论界存在争议： 德国通说认为应以可否独立诉请履行为判断标准加以区别。可以独立诉请履行的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务；反之，则为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。 第二节 合同条款 一、合同条款：合同自由原则合同的条款应当由当事人协商确定，除非是合同标准条款，立法一般不直接规定合同条款， 二、合同条款的分类： 我国学者将合同条款通常分为绝对必备条款、相对必要条款和选择性条款。

6、 三、我国合同法第12条第1款所规定的合同条款属于合同提示或曰建议性条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 四、免责条款 （一）免责条款： 双方当事人在合同中事先约定的，旨在限制或免除其责任的条款。（二）特征： 1、免责条款应当是合同条款； 2、免责条款应当是事先约定的； 3、旨在免除或限制其责任。（三）存在的必然性 1、私法自治的必然产物； 2、鼓励交易的必然结果。（四）分类 1、按性质分： 限责条款和免责条款；

7、 2、按定入合同的方式： 双方协商订立的免责条款 格式免责条款。 （五）免责条款的效力： 1、免责条款不得具有合同无效的情形； 2、不得免除造成对方人身伤害的责任； 3、不得免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的（六）免责条款的特殊情形格式条款 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。五、格式条款 （一）格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 包含有格式条款的合同称为格式合同，也称标准合同、定型合同、定型化合同。 合同范本不同于格式合同。 （二）格式条款具有下列特征： 1、由一方当事人预先拟定：格式条款一般由一方当事人事先

8、确定，多为商品或服务提供者，但也有某些社会团体或国家授权机关拟订的。 2、重复使用性：适用对象的广泛性及适用时间的持久性。 3、在订立合同时未与对方协商。（三）格式条款的规制制度： 1、内容应公平合理： 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；案例： 甲乙二人新婚旅游，归来后将胶卷拿到冲印店冲洗，后被告知胶卷冲坏，二人要求赔偿，但冲印店以取件袋上已明示：“如遇到意外损害或损失，只赔同类胶卷”为由，拒绝赔偿。2、订入合同的程序： 采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；3、格式条款的解释： （1）对格式条

9、款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。 （2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 在一份保险合同履行过程中,当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解,投保人认为其所受伤害应属于赔付范围,保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围,两种理解各有其理,在此情形下,法官应当如何解释该条款的含义? ( )(2000年试题)A.按照通常含义进行解释 B.按照公平原则进行解释C.按照法理进行解释D.按照对保险公司不利的原则进行解释 某公司在其格式劳动合同中规定:“因公司的机器设备给职工造成的人

10、身伤害,由公司承担赔偿责任。”该公司职工王某为完成生产定额,在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。王某因受伤而造成的财产损失应当由谁承担? ( )(1999年试题)A.应当由王某自己承担,该公司不承担赔偿责任B.主要由王某自己承担,该公司亦应当承担部分赔偿责任C.应当由该公司承担赔偿责任D.主要由该公司承担赔偿责任,王某自己亦应当承担部分损失 某商场在促销活动期间贴出醒目告示：本商场家电一律试用20天，满意者付款。王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？A王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费B王某应支付使用费，因为其行为构成了不当

11、得利C王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费D王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费 4、具有特定情形的格式条款免责条款（1）格式条款具有本法第五十二条（无效合同）（2）第五十三条规定情形的： （一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。消费者权益保护法24条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 第三节 合同的形式 一、合同

12、的形式 1、合同的形式，是当事人合意的表现形式，是合同的外部表现，是合同的载体。 2、合同形式在不同时期，或在同一时期不同法律中的地位和作用是不同的。 3、从合同法的历史发展来看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的情况下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。 二、合同形式的原则 我国合同法规定，合同形式以不要式为原则，要式为例外。 即当事人原则上可以根据交易情况、当事人的信用等自由决定合同采取囗头形式、书面形式和其他形式，但如果法律对某类合同特别规定应采用某种形式，则应依法律之规定，采用该特定形式。 三、我国合同法规定的合同形式 1、囗

13、头形式 囗头形式是指当事人用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。 合同采用囗头形式无需当事人明示，凡当事人没有约定、法律没有规定特定形式的，均可采用囗头形式。 囗头形式有优点也有不足，因此其适用范围也有其特殊性。 2、书面形式 书面合同的表现形式主要有合同书、信件、数据电文等； 数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。 合同的形式是合意的表现方式，有：（）A.书面形式、口头形式和其他形式B.明示形式和默示形式C.批准形式和登记形式D.公证和鉴证形式 AB 合同的数据电文形式有：（）A

14、.电报、电传B.传真C.电子数据交换D.电子邮件 ABCD 书面合同必由文字凭据组成，但并非一切文字凭据都是书面合同的组成部分，而是必须符合下列条件的文字凭据： （1）须有某种文字凭据； （2）当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章； （3）文字凭据上载有合同权利义务。 公证、鉴证、登记、审批是合同书面形式还是生效要件？我国现行法有时规定为成立要件，有时认为是生效要件。但学者们认为从法理上看，后者更可取，理由是合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批是为当事人各方合意以外的因素，不属于成立要件，而应是效力评价要件。 3、默示形式 作为的默示（行为形式）是当事人没用语言、文字进行意思表示，而是通过实施某种行为进行意思表示。 不作为的默示，仅在法律有规定或者当事人有约定的情况下才视为意思表示。四、合同欠缺法定或约定形式的法律后果 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。