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1、外资并购律师实务操作指引doc35页外资并购律师实务操作指引（草案）XX省律师协会涉外和WTO业务委员会2007年1月第一章总则第一条 本指引的编制目的第二条 在使用本指引中应注意的问题第二章外资并购概念与X围第三条 外资并购的概念第四条 外资并购的X围第三章外资并购结构设计第五条 并购项目总体结构设计应考虑的因素第六条 收购方与出售方第七条 外商投资产业指导第八条 资产收购与股权收购第九条 上市公司与非上市公司第十条 国有资产监督管理第十一条 转让限制第十二条 支付方式第十三条 协议收购与竞价收购第十四条 税收政策第十五条 资产评估第十六条 政府监管第四章外资并购流程管理第十七条 外资并购流

2、程图第十八条 意向书、独家谈判协议、XX协议第十九条 尽职调查第二十条 进行谈判、制定策略第二十一条制作文件并签署第二十二条审批第二十三条交割第五章外资并购文本制作第二十四条并购协议的主要条款第二十五条陈述第二十六条保证第二十七条交割前保证事项第二十八条先决条件第二十九条补偿保证第六章 其他需要注意的问题第三十条 外资并购上市公司第三十一条风险提示第三十二条并购各方的内部审批第三十三条合同版本第三十四条律师的XX义务第三十五条签订法律事务委托合同时应注意事项第一章 总则第一条 本指引的编制目的 本指引由XX省律师协会涉外和WTO专业委员会编制。编制本指引旨在为正在从事或有志于从事外资并购业务的

3、律师在程序和实体上提供一个基本的工作思路和参考意见。 外资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而，由于历史的原因，毋庸置疑，西方法律在并购方面具有更多的成熟经验，在外资并购领域也更加具有优势，这导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的主要条款等，目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的认识，从而促进交易的达成。第二条 在使用本指引时应注意的问题 在使用本指引时必须注意下

4、列问题：A.本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能指望通过本指引解决并购中的全部问题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽外资并购的全部流程和条款。B.本指引主要从并购方的律师的角度出发而编写。如果读者是目标公司或被收购方的律师，本指引的部分内容就不直接适用，但是可以从中了解并购方律师的考虑要点，相信也同样具有参考价值。C.除非特别指明，本指引中所指的目标公司是XX公司。并购股份XX或上市公司的程序相比较XX公司而言要复杂得多，以至于不可能在本指引允许的篇幅中完成说明。因此本指引不直接适用于并购股份XX或上市公司。D.由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念上会

5、有一些在中国法上没有规定，但也不禁止的英美法概念。在本指引中就使用了一些这样的概念。E.本指引根据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文件等的相关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应注意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和变化，根据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。F.编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和准确的指引。但参加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、XX省律师协会涉外和WTO业务委员会及XX省律师协会并不保证本指引的完整性、准确性及适用性，亦无意引导外资并购的操作

6、者依赖或按本指引的思路进行操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应根据外资并购的个案，量体裁衣，自行酌定外资并购的模式、条件和条款等。G.本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师，征询其意见和建议。第二章 外资并购概念与X围第三条 外资并购的概念根据关于外国投资者并购境内企业的规定第二条的规定，本操作指引所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适

7、用关于外国投资者并购境内企业的规定：A.XX、澳门、XX的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购；B.特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。第四条 外资并购的X围本条款所指的外资并购的X围是指我国法律允许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式，并购我国企业的X围，即合法的目标企业的X围。根据第二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般需符合以下两个基本条件：A. 目标企业必须具有中国法人的资格。目标企业必须是具

8、有独立人格和独立财产，能够独立行使权利和承担义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；B. 目标企业必须是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的外国投资者在中国境内投资举办的企业，主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份XX，以及更广泛意义上的外国跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分者的企业统称，此种企业均被关于外国投资者并购境内企业的规定排除在外资并购的目标企业X围之外。因此，关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购则应适用诸如民法通则、合同法以及公司法

9、等其它相关法律的规定。第三章 外资并购结构设计第五条 外资并购项目总体结构设计应考虑的因素外资并购项目总结结构设计须考虑的因素主要包括以下方面：（1）代表的是收购方还是出售方；（2）外商投资产业指导目录中的产业种类；（3）采用资产收购还是股权收购方式；（4）目标公司为上市公司还是非上市公司；（5）是否涉及国有资产监督管理；（6）并购过程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采用协议收购还是竞价收购方式；（9）税收政策；（10）资产评估；（11）政府监管等。第六条 收购方与出售方作为并购律师，在介入并购项目之前，必须对其所参与的并购项目的主体，即收购方与出售方具备基本的了解和认识。通常，这种了

10、解与认识包括以下几个方面：（1）买卖双方是谁；（2）双方在交易中所处的地位；（3）此前是否存在交易关系；（4）各方目标是什么；（5）交易实体的性质；（6）交易项目的性质；（7）其他因素。具体到外资并购，外国投资者与中国出售方交易的双方，通常对并购项目会有不同甚至对立的认识与期望，比如外国投资者通常：（1）希望获得更多的保护，例如更多的保证条款；（2）希望信息完全披露并希望作更详细的尽职调查；（3）希望非运营性资产与收购资产分离；（4）希望对购买价款保留尾款，以便于在出售方违反保证条款使获得；（5）担心债务、责任问题；（6）希望以协议价格（不是第三方评估）以反映风险或由国际评估公司使用现金流贴现

11、分析法得出的评估结果；（7）希望获得更多的管理权利（董事会成员等）。而中国出售方通常：（1）不想作出太多的保证；（2）担心在收购前对商业秘密的披露和XX问题；（3）希望在收购后保证对其员工的聘用；（4）希望尽快收到收购款；（5）希望基于评估结果取得公平的价格。第七条 外商投资产业指导指导外商投资方向规定具体体现了中国政府对于外商投资的产业政策，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入外商投资产业指导目录。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入外商投资产业指导目录。目前，我国金融服务业、运输服务业

12、、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外商投资产业指导目录对外商投资项目规定了“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”等若干中情况。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。 由于外资并购的结果将导致设立或者变更为外商投资企业，因此关于外国投资者并购境内企业的规定要求并购活动应当与新设外商投资企业一样符合我国利用外资产业政策的要求。对此，进行股权并购时要特别注意，不仅要

13、看目标公司的产业性质，还要看目标公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例的要求进行并购操作。第八条资产收购与股权收购作为并购律师，在选择并购方式时，需要对资产收购与股权收购各自所具备的特点有一个清晰的认识。通常，资产收购与股权收购具有以下不同的特点：A. 两者的主体和客体差异。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司的股权。而资产收购的主体是收购公司和目标公司，客体是目标公司的资产。B. 两者的负债风险差异。股权收购方式下，因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的影响，因此在股权收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况。而在资产收购中，资产的债权债务状况一般比

14、较清晰。需要指出的是，关于外国投资者并购境内企业的规定对资产并购设置了公告和通知程序，要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。C. 两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第3.10条。D. 第三方的同意与批准要求的差异。根据我国合资企业法的规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意”，因此股权收购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相

15、关权利人的义务。值得提出的是，某些重大合同可能涉及控制性条款，而这些条款可能要求股权或资产的出让须取得该合同当事人的同意。E. 相关证照转让后果的差异。在资产转让的情况下，受让方通常无法直接获得或者目标公司的资质、牌照。而在股权收购当中，通常情况下，收购方能够自然取得目标公司的原有证照。第九条上市公司与非上市公司 由于收购上市公司与非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差异，并购律师在正式介入并购项目前首先要做的一件事是要判断被收购的客体涉及的是上市公司还是非上市公司。对于收购上市公司，需要关注的问题包括并购方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的批准等。而对于收购非上市公司，更

16、多地应关注公司章程对转让股权或出售资产的规定，股东的优先购买权等。鉴于本指引主要针对非上市公司并购总体结构设计与流程管理，而上市公司与非上市公司在并购的结构设计与流程管理方面存在着巨大的差距，因此，并购律师在这以问题上必须引起高度的重视。第十条国有资产监督管理在外资并购涉及国有资产时，通常会涉及更多的申请与审批程序，在本指引第3.12与3.13分别会提到国有资产的评估与审批，此处不再累述。国有企业产权转让给外国投资者的程序在利用外资改组国有企业暂行规定中作出了具体规定。在交易方式上，虽然利用外资改组国有企业暂行规定中已规定，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，但在企业国有产

17、权转让管理暂行办法、关于规X国有企业改制工作意见实施之前，外资并购国有企业一般通过协议转让方式进行，而通过公开征集、竞价转让方式的例子很少。此外，国企改制的上述新规定还明确规定了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的法律意见书，这也是以往的国有产权转让法律法规中所未曾明确规定的。第十一条 转让限制作为并购律师，在外资并购项目中需要特别注意目标资产或股权存在的转让限制。转让限制可以分为两大类，即法律规定的转让限制与合同约定的转让限制。 法律规定的转让限制通过包括产业政策限制，反垄断政策限制，在资产转让方式下存在于资产上的抵押担保等限制，在股权转让方式下来自于其他股东的限制（须取得其他所有股东

18、的书面同意），等等。合同约定上的法律限制通常存在于出售方与第三方签订的合同。比如合同中约定，出售方在一定条件下未经该第三方同意不得处分资产或转让股权。对于上述限制，有些限制是可以通过对法律法规以及规X性文件的审查确定的，比如产业政策方面的限制；有些是通过尽职调查即可发现，例如资产或股权上存在的第三方的权利；而对于合同约定方面的限制，假设出售方没有披露，则收购方律师是很难发现其中的限制，而这种未披露可能对交易产生一定的法律影响，甚至可能是决定性的影响。对于这种限制，一方面，并购律师应该要求出售方最大程度披露其与第三方签订的所有重大合同，另外一方面应在在并购合同中的承诺与保证条款、违约责任条款等条

19、款作出相应的规定，以防止收购方因此可能受到的损失。第十二条 支付方式外资并购中，投资者最为关心的问题之一便是外资并购的资金来源，即可以用什么样的资产在中国境内进行并购。普遍意义上说来，关于外国投资者并购境内企业的规定规定：“作为对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准；外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照本规定第四章办理”（即按照关于“股权并购”的规定办理）。外资并购中，由于并购对象、并购主体的不同，支付手段会出现一定的差异。 如果并购的对象是国有企业，根据利用外资改组国有企业暂行规定的规定，外国投

20、资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。此外，利用外资改组国有企业暂行规定允许了“债转股”这一出资或对价支付形式。如果并购的对象是上市公司的非流通股，则根据关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知：“外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇管理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。”根据中国证监会法律部的解释，外商投资企业要收购法人股和国有股，也应该遵守此文的要求。由此可见，无论是境外投资者、投资性公司还是境内的三资企业，收购

21、上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付，其来源于两部分：一是自由兑换的货币；二是投资所得的人民币利润。 外国投资者通过其境内设立的三资企业进行并购，其收购资金有些不同。关于外商投资企业境内投资的暂行规定并没有明确应当用什么资金进行投资。外商投资企业可以根据公司法的规定，用各种法律明确准许的资产形式对被并购企业进行增资；如果属于股权受让，则可以用股权买卖双方所能接受的各种合法资产形式，包括股权或债权等；外商投资企业以其净利润投资，无须取得外汇管理部门的同意；其所投资的企业，如无“向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的”之情况，被投资企业不享受外商投资企业待遇。转让

22、价款的支付时限：关于外国投资者并购境内企业的规定第十六条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。”利用外资改组国有企业暂行规定中对转让价款的支付时限亦作了同样的规定。但后出台的两份国企改制新规定则对此有不同规定。关于规X国有企业改制工作的意见，特别是企业国有产权转让管理暂行办法规定，转让国有产权的价款原则上应当一次付清，如金额

23、较大，一次性付清确有困难的，可以采取分期付款的方式，受让方首期付款不得低于总价的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。第十三条 协议收购与竞价收购从形式上说，非上市企业间的并购方式主要包括协议收购与竞价收购等方式。在资产持有人仅出售部分股权时，通常会采用协议收购的方式。其目的是从投资者手中获得业务资金并在一定的层面上进行业务合作。协议收购是指并购企业直接与目标企业取得联系，通过谈判、协商达成共同协议，据以实现目标企业股权或资产转移的收购方式。协议收购的程序既可由买方发起，亦可由卖方发起。

24、协议收购的结构与实际情况密切相关，取决于所接触的买家的数量和买卖双方的关系。这里的竞价收购主要是指拍卖的方式。在资产持有人希望完全退出时，通常会采用完全拍卖方式。其目的是通过拍卖造成的竞争关系，使得出售资产的价格最大化。在使用拍卖的方法时，出售方与可能有兴趣的所有潜在战略和财务买家进行接触。第十四条 税收政策为了规X外资并购重组业务的税收征管，国家税务监管机构相继颁布实行了一系列的税务管理规X。从税务管理角度，资产并购与股权并购两种并购方式下所涉及的税务政策会有不同。资产并购方式下，对于出售方，有形动产交易涉及增值税、消费税管理等；不动产、无形资产交易涉及营业税和土地增值税（费）管理。对于收购

25、方来讲，在选择以在华外商投资企业为并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税务管理；外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税义务；外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和个人所得税纳税义务；以及并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同)应缴纳印花税。股权并购方式下，对于出售方来讲，通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。按照财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知(财税2002191号)的规定，自2003年起，对不动产资本化后的股权转让不再征收营业税。依中国税法具有企业所得税纳税主体地位的出售方，应就转让所有者权益所得和债转股所得

26、缴纳企业所得税。个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税。并购过程中产生的相关印花税应税凭证应缴纳印花税。对于收购方来讲，在并购主体为企业所得税纳税主体的情况下，涉及长期股权投资差额的税务处理。根据国税总局发布的关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知，外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合外商投资企业和外国企业所得税法及其实施细则等有关规定条件的,可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。第十五条 资产评估在企业并购中，由于信息的不对称，企业并购的交易双方很可能对同一项资产的估价有很大差异。在这种情况下在企业并购交易中，对资产价值的

27、评估是至关重要的。因此，资产评估是交易双方共同的需求，它为交易双方提供了一个协商作价的基础。尤其是在国有企业并购中，资产评估的重要性在国家有关规定中已经得到了体现。关于外国投资者并购境内企业的规定规定，并购交易价格的确定应当以资产评估的结果为依据，也就是说交易之前应该对于要交易的股权或者资产按照国际通行的评估方法进行评估，然后以此价格为基础确定实际价格，而资产评估机构的选择则取决于并购当事人各方协商确定或认可。对于国有资产的价格确定问题，关于外国投资者并购境内企业的规定指出应当依据目前国有资产管理的有关规定进行评估以确定交易价格，没有过多涉及。就审批程序而言，关于外国投资者并购境内企业的规定虽

28、然规定了需要进行资产评估和不准以明显的低价转让，但在提交审批文件时，除了涉及国有资产需要提交国有资产管理部门文件外，对于转让不涉及国有资产的，该规定并没有要求提交评估报告。第十六条 政府监管并购监管主要体现在政府审批与反垄断审查两方面。由于外资并购交易的法律结果是设立一个外商投资企业，按照我国目前的外资企业法律，仍然需要完成手续颇多的审批手续。关于外国投资者并购境内企业的规定中指明了一些审批机关，例如外经贸部门、工商部门、税务部门、外汇部门、海关部门等。关于外国投资者并购境内企业的规定根据股权并购和资产并购的不同特点，分别规定了两种情况下向外资企业批准部门和工商登记部门报送的文件，还规定了某些

29、审批程序的具体审批时限。对于股权并购，根据关于外国投资者并购境内企业的规定第12条的规定，须提交“被并购境内XX公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议或者被并购股份XX同意外国投资者股权并购的股东大会决议”这个文件。而对于资产并购，由于实际上是外商投资企业的新设，因此对应的提交境内企业产权持有人或者权力机构同意出售资产的决议就可以了。此外，不管是哪种外资并购，还需要提交关于被并购境内企业的职工安置计划。关于外国投资者并购境内企业的规定对外国投资者并购境内企业反垄断审查问题作出了相应的规定。主要内容包括：有关主管机关对外国投资者境内重大并购要求的是申报及审查，对外国投资者境外重大并购要求的申报

30、及审查以及反垄断审查的豁免。相对于关于外商投资企业合并与分立的规定第24条第2款，上述两个条文无疑更加具体：对适用标准、提交报告人、国内利害关系主体的请求权、审查部门等都作了规定。目前，我国正在加快研究制订反垄断法，其中将包括全面的反垄断审查制度。反垄断法的出台将为反垄断审查机制提供全面的法律支持。第四章外资并购流程管理第十七条 外资并购流程图 虽然每个并购项目都有其自身的特点和独特的流程，有些并购甚至在几个小时之内就成交了，但是，并购律师应当对并购的流程有一个完整和全面的了解。外资并购流程可以用下图来表示：第十八条 意向书、独家谈判协议、XX协议并购双方经过初步接触后，就会签订并购意向书。意

31、向书主要是为后面的并购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展。并购意向书主要有以下条款：（1）并购标的条款；（2）XX条款；（3）提供资料与信息条款；（4）费用分摊条款；（5）对价条款；（6）进度安排条款；（7）排他协商条款；（8）终止条款等。意向书的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师需要注意在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。通常认为，意向书一般不具法律效力，违反意向书所承担的责任为缔约过失责任。但意向书XX条款具有法律效力，所有参与谈判的人员都要恪守商业XX，以保证即使并购不成功，并购方的意图不会过早地被外界知道，目标公司的利益也能得到维护。独

32、家谈判协议主要约定没有取得对方同意，一方不得与第三方公开或者私下进行并购谈判，否则视为该方违约，并要求承担违约责任。为了保证并购当事人的信息安全，买卖双方最先签署的文件往往是XX协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款。XX协议的主要内容有：A. 受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问；B. 例外情况：在法律要求披露的情况下，XX义务方不受XX义务约束；C. 返还或销毁：如并购交易终止，买方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。对于意向书、独家谈判协议与XX协议三者之间的关系，三者可以根据具体情况分别订立；意向书亦可以包含独家谈判协议与XX协议的内容，在这种情况下，独家谈判协议与XX协