试谈并购案例中的律师操作.docx

1、试谈并购案例中的律师操作N:整理后.更多资料请访问.(.)N:整理后.附件3： 并购案例中的律师操作笔者近年来参与的上市公司的收购兼并案件,仅以点滴的体会与同仁共同探讨，以求抛砖引玉。 收购策略与法律实务 收购的市场策略对收购者来讲，如何结合市场情况，安排炒作，治理资金, 以最低的成本收取最多的筹码，乃是一项最重要的打算和策略。 首先，不管是收购、控股，依旧购股炒作，均是法人的商业行为，目的性十分明确。如是控股炒作，无须公告发出；如是持股做大股东分利润，一级市场的法人股和绩优股多的是，且价格远比二级市场廉价；如是控股参与或改变公司经营，持股必须达到一定比例（国外一般为2030%）才有真正发言权

2、进入董事会，否则就须联合其他大股东，或被日后其他股东反对；如想“买壳”收购，持股比例必须不断推进，即使经营者和现董事会有意合作，在股权游戏中不以经营者和现董事会意志而决定以后。 其次，新闻战与政府干预。因财团之间为收购与反收购战引起的股市波动，传输媒介在不同的时刻，以不同的方式，会起到不同的效果，成为收购双方利用的策略之一，起到推波逐澜的公共呼声的作用，从而引起政府部门出面干预。 在“宝延”风波中，也有类似情况。双方通过传媒露相，各自发表收购与反收购意见，引起“延中”股票涨，大户们将手中其他“套牢”股票平仓。引起其他股票暴跌。在这种情况下。政府有关部门采取积极措施，降低舆论调子,冷却市场波动，

3、对双方开展工作，并做相应处理，使事件平息从几种意义上讲，宝安在公告后向传媒发表的言论有欠考虑，远不如万科与申华公司向新闻界的表态，而延中则通过传媒起到它不能起到的效果。 因此讲，任何一项收购打算，必须考虑到公告后的传媒导向与公众态度，乃至引起的社会效应及政府干预的可能性不被反收购活动所利用，承担原来不曾想到过的社会后果及公司形象。作为反收购的当事人一方，如何运用传媒协助，恶意收购，且不损害公众与股东的利益，也是一门科学，这不仅要求公司老总在平常公众中的形象，还涉及该公司与传媒日常的联系。 同样，在各国收购战中，政府有关部门出面干预也是常事，这件非为行政干预上市公司经营活动，而涉及证券市场与宽敞

4、投资者的权益。尽管，会对宝安公司的处理意见，许多人存在异议，但有关职能部门能在我国首例收购事件中及时作出反应，平息市场波动，减少更大损失。应该讲是比较成功。特不是在日前法律少缺的情况下进行的。 在“宝延”风波后，许多上市公司的老总们开始关注公司的新闻报道与形象。学会与传媒界人士打交道，注意在公众前发表的言论符合上市公司的规范要求，体现了转换机制后的姿态。 法律责任及其风险在收购过程中，对收购者来讲，最大的风险莫过于法律责任。因收购者违反法律，被追究法律责任，其造成的经济损失及其社会阻碍，远远超过收购者在收往活动实施后所能猎取的商业利润与企业形象。故收购打算在法律部分的内容其及重要性。已越来越被

5、收购者所重视。（特不是“宝延”风波之后，笔者也有幸同意若干收购者对法律问题的咨询），同理，被收地点往往也运用法律武器来反对收购。 对收购的法律障碍要紧是两大方面的责任，一是来自收购方面的若干法律规定，如收购程序中的数额限制，公告义务、相关联机构的直接间接收购行为、连续购买的时刻限制、收购要约的规范、收购价格等等。一旦违反这些规定，不仅可能被课以行政处罚，还可能该判定无效，甚至承担各种民事赔偿责任，并陷入旷日持久的诉讼。如我们最近参与的“华闻”收购燃汽股份案中，双方先后在北京中院、广西高院、海口中院分不形成四起案件；相互牵连，如不能协商解决，必定陷于旷日持久的诉讼中去。二是来自市场治理方面的若干

6、法律规定，如在运作过程中有无违反信息披露制度。实施误导式造市行为有无参与联手造市猎取市场差价、有无利用内幕消息进行交易等等，一旦违反这些治理规定，轻者被警告、没收非法所得、罚款等，重则还额承担民事担偿乃至被追究刑事责任。 目于收购开始的市场注意力与阻碍，收购者往往用数个不同的机构名义和不同帐户吸纳筹码。并视情买进或卖出，以保证低成本推进，且不被市场关注。有些还借助其他机构联盟或辅佐市场价格、或采纳适时“对捣”、或作日后共同控股的合作人之需要这就涉及到一个相关联主体、间接收购、与联手造市等法律问题。一般来讲，如无财产、资金、领导人员、重大业务及协议等之间的联系，专门难讲从上认定为相关联企业反之亦

7、认至于不同的独法人，共同为日后操纵一个上市公司，分用采纳参股成为各自的大股东，应为法律所同意。关于以子公司，依旧母公司出面公告，则是收购方的策略问题。 对完成5%购股公告之后的传媒告示中，有一个信息披露制度的法律制约及公司策略问题。从实践中考查，完成5%购股的行为，可能是炒作的一种市场策略，也可能参股后与该公司合作的谈判筹码。可能为日后达到控股打下基础，也可能实施完整的收购行为，鉴于上述四种可能的连续性与灵活性，产生的市场后果及法律后果不同，故在表态时的市场阻碍及责任也不同，行为人必须为误导承担法律责任。 在不规范的市场活动中，利用收购的内幕信息实施炒作，也是常见之事，但有一个法律责任确定与证

8、据认定问题。利用收购造市与利用收购信息炒作是两种不同性质的法律问题，承担责任的方式也不同，但均属违法。 收购过程中的第三人所谓有收购过程的第三人，是指收购方和被收购公司以外，与收购活动有一定关系的主体，如牵线人、中介方、方式策划者、市场伙伴、反收购联盟、调停人等等。在这些不同的第三人之间，对收购双方来讲，作用意义不同、权利义务不同、出现的时刻和形式也不同在一些重大的收购活动中，收购方首先考虑找收购打算设计人和有关咨询公司，如财务顾问公司、银行收购兼并部、律师、会计师等。通过这些专业部门和人员对收购目标公司的咨询调查、财务核算、市场策略设计与分析，形成一份份材料，供收购方参考，有些还共同组成收购

9、行动小组收购方与策划者之间的项目托付，是一种有偿服务，在许多国家收费标准达到收购资金或盈利的百分之几。但这种托付又具有一定的约束，加保密承诺。设计者必须把所有资料包括原起草稿全部交给收购方。并对泄密承担违约责任。收购中介人往往在收购活动中作用较大，国外一些商业银行和专业买卖经纪人经常刊登广告，利用他们的专业知识，让安排接触洽谈双方聚在一起。许多商业银行花许多时刻专门去物色合适的对象，从中收益。由于中介人代表托付人与另一方洽谈，以代理人资格办事。故其权利义务必须明确，以免造成任何一方的损害而被追究法律责任。在上海证券市场前几次收购活动中。差不多有了一些专业咨询公司为收购一方或双方进行代理，并为促

10、使善意收购提供了积极作用。在收购与反收购活动中，一些投资公司允当市场盟友，为关心收购或反收购起到十分重要的作用。如在美国和香港等一些收购活动中，许多证券商与商业银行，包括一些上市公司与集团，为收购的一方提供关心，成为其合作伙伴。同样，在上次“宝延风波”中。延中也请来某香港公司协助反收购。然而，这些合作人往往以商业目的为重，多在市场炒作中渔利，与收购双方的协作以商业性居多，有些还以渔翁得利告终。我们参与的每次收购案中，均有一些大券商公司或中介公司参与，因此协调的作用显得十分重要。 “君安证券”收购“申华公司”过程中的法律问题 申华实业股份公司是上海股市最早上市的一个公司之一,市称“老八股”。原要

11、紧经营公共客运、物业、酒店旅游业及投资商贸等，近年来，公司将80以上的投资集中用于上海外滩建筑智能化的一座金融大厦，造价数亿元人民币。由于“申华”公司是沪市中少有的“三无公司”，即无国家股、法人股、控股公司，先后被万科等许多公司作为目标收购。由于公司董事长善于股权游戏,公司治理均未被他人取得。在1996年底，金融大厦立即封顶之时，广州三新公司在二级市场大量买进该公司股票，接连二次“举牌”公告，并引发“申华”公司董事会的内部决裂。七名董事要求接纳“三新”公司的四名新董事，并与董事长反目。在此关键时刻，作为国内最大的证券公司之一-“君安证券”公司登场入驻，先后持流通股15%，成为无法抗争的第一大股

12、东。因此一场达股东之争和公司内部之争成为传媒热点。笔者作为君安证券上海总部的法律顾问和“申华”公司现法律顾问，对收购过程中，及收购完成以后对金融大厦的接盘过程中的若干法律问题进行探讨。 “君安”收购“申华”是一场比较成功的收购，巧妙利用了公司内部的分歧，作为公司董事长在国外期间将公司印章及大权授予他人，最后被人“出卖”的现象确令人心痛。由此引发一起董事长通过法院起诉部分董事停止侵害,查封印章的官司，是本例收购的关键。案件输赢无所谓，但董事长阻止了占上风的多数董事，并通过查封原印章手段而重新以董事长的地位操纵公司局面，同意“君安”入驻，结束此场纷争，可谓天外有天，山外有山，也世人不尽祥知。在中国

13、公司运作过程中，公司印章作用大于董事长签名，而章程中对董事长权力的规定又往往有专门大作用。申华公司董事长当时尽管失去公司印章，但“申华”公司的章程与多数公司不同之处，在于规定董事长“在重大紧急情况下，对公司事务行使特不裁决权和处置权”，只这种处理符合公司利益，并事后向董事会与股东会报告。为此董事长也充分利用这条规定，来达到控盘结果。 以后，双方因股东权益纠纷又形成诉讼。这也是全国首例第一大股东状告上市公司及董事长的纠纷案，近日已成为传媒热点，也引起证券界、法律界及宽敞投资者和上市公司的普遍关注与讨论，其意义差不多远远超出案件本身。案件所涉及的有关法律问题，不仅是证券市场和上市公司进展进程中的一

14、个重要课题，也为我国完善“公司法”及上市公司议事规则提供素材。 一、 关于“一拆四”的董事提案问题. 原告讲“君安”提案是一个不可分割的整体，被告不能擅自“一拆四”，况且公告与开股东会的议案不一致。被告则讲能够“一拆四”。因此有人讲，假如免去的二位董事未通过，新增的二位董事又通过，一下子多出二名董事如何办？也有人计算会出现16种结果，而造成目前实际少二名董事如何办？假如二位免去未通过，应采纳什么方式再议等等,法律、规章和公司章程都不明确。由于“一拆四”，造成公司少二名董事，造成“君安”作为第一大股东在董事会失控，权利如何保障？假如这种游戏发生在国家股控股的上市公司如何办？由于再召开一次临时股东

15、大会受时刻限制，董事长利用董事会人数缺陷，擅自作出许多损害大股东权益的行为，造成既成事实，如何办？法律该不该有一个司法救济和限制措施。以后，国家会在新颁布的“上市股东大会规范意见”中明确，“如将提案进行分拆或合并表决,需征得原提案人同意”。能够，“会”通过这起案件以后，明确了这一条规定。因此，通过这些案件的实践，也给中国立法制造经验。 二、收购与投资是否为同等概念。原告认为被告超越职权范围，未经股东大会通过而实际出资收购“科环”，用了6000万，严峻损害股东权益。被告认为股东大会授权董事会有6000万的投资权，由于股东大会未能通过收购议案，能够将收购改为投资，也有人认为收购与投资为同一概念。这

16、一观点是否成立？考虑到最近“会”对上市公司改变投资用途必须严格经股东大会通过的决定，是否能够理解在这方面掌握是“从紧”而不是“放松”？类似重大投资或收购失误，造成巨额亏损，谁来承担实际赔偿责任？依照“公司法”118条规定，董事如何能实际承担赔偿责任，是否考虑董事具有一定财产担保能力,或严格设定权限？ 三、此类纠纷诉讼主体是谁？原告认为，确认股东大会无效，应告公司，并考虑到今后执行主体和公告义务主体的法定代表只能是公司。“公司法”第111条给予股东起诉法院告股东大会和董事会决议违法，但诉讼主体只能是公司，股东大会和董事会不能成为法定诉讼主体。同时，董事违法侵权，“公司法”第118条也明确，能够告

17、董事承担赔偿责任，包括董事长本身。被告认为只能告一部分股东，告董事会，告股东大会等等。 从理论上讲，本案当瞿建国董事长用公司名义对外实施的行为，确实是一个法人行为。在“公司法”中，又涉及到股东之间，董事会与股东之间纠纷，也有一个法人行为。因此，当瞿建国利用“申华”公司董事会同意，并用“申华”公司名义与“科环”签订协议，用“公司”盖章，这就有一个公司法人主体问题，而且这种决定必定造成公司亏损，最后导致股东收益阻碍，侵害股东权益。因此“公司法第111条规定股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”如法院判令协议无效，不

18、是瞿建国个人行为无效，而是“申华”公司作为法人与“科环”公司作为法人之间的协议无效。因此作为大股东要求“申华”公司恢复原状，停止收购，返还钞票款。判决生效后执行主体是“申华”公司，不是瞿建国本人。同时，股东大会的决议无效，判决主文也是“申华”公司股东大会的决议无效，不是瞿建国擅自更改行为无效。在这一层法律关系中，假如瞿建国个人行为的过错，造成公司股东大会决议无效，前者是因，后者是果，个人过错适用“公司法”的董事赔偿责任，公司股东大会决议无效和收购无效适用“公司法”和民法通则的法人责任。 从司法实践讲，“君安”起诉要达到以下目标，一是要求法院确认“申华”公司股东大会决议无效，无效主体是公司而不仅

19、仅是瞿建国个人行为的过错责任赔偿，双重性。二是要求法院确认“申华”与“科环”之间的收购协议无效，并判令“申华”公司恢复原状，返还收购资金。假如仅仅要求法院确认“收购”协议无效，只有确认之诉没有返还资金的给付之诉，该判决生效后就还要打第二场给付之诉官司，否则没有执行主体，三是要求瞿建国个人承担“公司法”的董事过错责任（包括假如需要随时追加其他董事为共同被告）。这三项目标意见是一致的。而且是关联的，有因果关系不能分，因此，要达到这三项目标，必须要把“申华”公司追加进来，并考虑今后执行工作。 假如不追加“申华”公司将会造成以下后果：首先，不追加“申华”公司作被告，假如原告胜诉，判决后，董事长能够讲“

20、申华”公司由董事会讲了算,个人不能作主。如此返还钞票款，恢复原状还要另行起诉。能够来一场游戏，董事长让位或退居二线，图章交给他人。届时法院来执行，称自己没有权，往他人、公司身上推，因此“君安”又要重新起诉。其次，由于“申华”公司目前运作均以董事会名义，董事会难以成为诉讼主体，不将“申华”公司作被告，法院对董事会没有约束力，又变成一场法律游戏，猫捉老鼠。再次，即使“君安”是“申华”第一大股东，假定“申华”公司也是受害人，“申华”不可能起诉当原告，更不可能告董事长，法律上是真空。 最后我们向双方建议中国人有一句话“和为贵”，现在又流行一句话“和气生财”。希望通过讨论，通过舆论监督，通过法院调解，通

21、过有关部门协调，最终促使双方以协商了结纷争。 “新绿”收购“金帝”的法律问题 上海新绿复兴都市开发有限公司（以下简称“新绿”）受让辽宁金帝建设集团股份公司（以下简称“金帝”）28.16%国家股，从而成为该上市公司第一大股东。“新绿”公司是新华社上海分社辖下的企业，其大股东由新华千岛湖开发公司、新华房地产公司和上海浦东强生出租汽车服务公司（上市公司）等组建。要紧从事上海市南市区复兴东路旧城改造项目，该项目工程规划建筑面积350万平方米，建设工作量为100亿人民币，该项目土地使用权经国家国有资产治理局1997年评估值为13亿元人民币。而辽宁建设集团为辽宁省最大的一级施工资质企业，也是目前上市公司中

22、专业规模最大的建设施工单位。“新绿”收购“金帝”国家股所出的资金，当地政府同意仍将该资金用于“金帝”。为此，该两个公司联手以后新形成如下局面，“金帝”将大部分资金带到上海，购买“新绿”部分被套楼盘，安置其公司大批建设工人、家属等新居,同时部分资金将以带资施工的方式投入“新绿”在复兴东路所开发的项目，使“金帝”公司在以后几年中保障其主营项目有人民币100亿的工程量。而“新绿”公司筹资受让“金帝”的资金，大部分回流用于解决自己被套楼盘和所开发项目的部分资金，又通过买壳日后得到配股资金及将自己资金逐步装进这一上市公司。开发商和建设施工方联手，一举多得，一盘活棋。 这项收购，在商业价值上讲是特不成功，

23、但在国家股转让，融资与资金交付实现特不复杂，法律问题诸多。首先，由于国家股转让须由地点和国家政府层层审批，批准以后证券治理部门要求及时公告。换言之，在“新绿”尚未支付资金往常，该股票股价差不多涨了50%以上，公告以后，接着往上涨,但双方交割并未完成，这就涉及有人利用内幕信息交易和成交违约与法定公告有不尽完善的地点。假如“新绿”推迟交割，甚至终止转让协议，将产生何种后果，从法律上讲，“新绿”最要有正当理由能够终止合同履行，或因违约发生诉讼，国家资产治理部门仅仅是批准国家股出让，并非批准双方协议的所有内容。从证券治理角度看，“金帝”与“新绿”双方仅仅是签订了转让协议，即签字盖章而已，并非完成了该宗

24、转让。其次，此宗转让部分资金通过融资解决，而融资担保涉及股权质押,及“金帝”公司1997年度配股承销商的承诺，即融资给“新绿”的公司必须要拿到“新绿”受让的股权作为质押保障，“新绿”承诺将“金帝”的配股给某证券商做，但必须要“金帝”同意，如此新形成先有鸡,依旧先有蛋的游戏。“新绿”不付钞票，“金帝”就不办交割，没有交割过户，谈不上股权质押，股权不质押，融资方不愿担风险，配股承销问题也是如此。同时，“新绿”支付资金以后，如“金帝”不及时回流资产购买上述“新绿”楼盘等，此宗转让也会流产。因此，上述这种复杂的交易行为必需要完成大量的法律手续，设定特定条件，结合资金流转的全过程。这是一项法律工程，必须

25、由各方律师事先制作好大量文件，将资金交付运转和合同生效均设定各自要求的条件为前提。也确实是讲，满足自己方的要求条件不实现，交付与合同就不生效，因此整个连环过程只要一个条件不满足，就可能使整个流转失效，除非哪一方情愿先承担风险。这种谈判与操作十分复杂，但今后会越来越多，这就需要有主办协调的律师设计全过程，并有大量各方律师先起草好文件，在最后一刻同时签字。 华闻实业收购燃气股份的法律问题 运作已有半年以上的“华燃”收购案，到了6月上旬差不多进入最关键的时期，双方发表公告有十起之多，相互对抗的诉讼有四起，分不在北京、广西、海南中院与高院，双方聘请了全国顶尖的专业团队，有北京的“君合”、“海问”、“信

26、利”律师事务所，上海的“泛亚”广东的“博伦”律师事务所，还有海南当地的一批律师高手。中国人民大学金融与证券研究所、法学院的要紧力量均投入参与的中间机构是全国知名的券商收购、投资银行等一批专家。一大批顶尖律师、专家精英高手汇合海南。 由于华闻实业是人民日报社直属最大的公司，而燃气股份配股资金近四亿人民币刚刚到位，因此收购与反收购方志在必夺，大股东之间通过精心策划大打“表决权”之战。问题在于政府也参与对抗，并主动调用司法机器，使矛盾激化。为此，我们决定放弃传统的诉讼优势，调动本所谈判高手律师参战。 首先，我们向收购方(我们的托付人)华闻公司提出新的全套方案。 A、跳出主战场，赶到南宁，向第三大股东

27、高价收购所有“燃气股份”法人股。现在反收购方差不多预付人民币1000万向该公司收购这批股份。我们赶到南宁与“南宁管道”的律师及公司代表谈判。锁定这批筹码，在心态上打击反收购方，当反收购方感到这批筹码一旦被我方操纵，我方成为事实上第一大股东，心态会急剧变化。B、完成第三方的筹码锁定，立即赶回海南，主动约反收购方谈判。C、全面安排打“表决权”的工作，每一环节定人细化。 这场谈判可能是中国收购与反收购最困难，也是最成功的一次。首先，我们代表收购方主持与对方所有中介机构的谈判，我们先设定了一个倒计时谈判程序，谈判分二个时期，在6月15日之前和6月29日之后。依照规定，我们必须在19日往常提出改选新董事

28、会及相关提案。而17日与18日又是公休日，也确实是讲我们必须在16日开始启动打“表决权”争夺战。一旦开战，双方自然会各自出招，必定会在29日股东大会见分晓后再有可能重新谈判。而这时的谈判又会使双方感情上增加许多痛苦。我们提出：只要有百分之一的机会，就要尽百分之百的努力。假如双方有意谈判，就开始连续白天黑夜地工作，将仅剩的时刻用好，反收购方同意。谈判先后有过四种合作方案，我们为这四种方案预备了大量文件。直到最后一天，方案集中，“老总们”在谈判桌以外进行了沟通，包括政府领导的协调。48小时没有睡觉，高度紧张持续到15日晚上，我们设计了一份合作框架协议，要紧想将原则性的内容定下来，又起草了一批附件，

29、有双方提出的董事会、监事会名单和高级治理层双方的名额，我们何律师还起草了一份“公司业务与经营进展打算”，这份打算向被收购方表明，我们一旦入主，将改组公司单一的燃气业务，注入更多的公用事业产业，使之成为大公用事业概念股，并大力提高科技含量。这项初步打算使双方中意，谈判中一字未改。我们考虑到两天中不可能解决全部问题，故设计一份合作备忘录，将未谈成功及部分难度较高的问题装进备忘录。 人类是自然界中一种生物，连续高度紧张的谈判，到了15日拂晓前已近极限，连平常脾气最好的人，现在也发火吵架。我意识到这是拂晓前的黑暗，最暗的时刻，最终的谈判较量，是心态和人的耐力较量，只要坚持住，天立即会亮。果然，当天转亮

30、时，大伙儿又十分好讲话，不再十分纠缠这些内容，可能现在大脑也麻木了，人累极了，只想睡觉。 谈判中有一项重大突破，对方对收购方提出的一项入主公司以后的债务重组方案提出异议，要求或拿出专门具体的方案，或拿4000万资金买断债务。尽管我们再三表示各种缘故不可能现在来论证这一重组方案，但反收购的中介机构坚持己见。因此，我们提出我们律师事务所擅长债务重组，有能力做完这一项目，预备由我们拿出该项目百分之十的资金作为保证金，承担这一风险，希望对方中介机构也有所表示。这可能是一种“赌”的方式。中介机构拿出一块较大的资金作为承诺，并承担风险，为双方合作及争吵的一项内容作保，可能全世界的律师没敢用过，起码国内没有。这也是一种执业的信用担保。 16日上午，双方在协议上签字盖章，收购与反收购战结束。尽管有形式上的输赢，但实质是双赢、多赢。碰过酒杯我们急于回家，太想睡觉。更多的故事留给后人去写，其中参战的一些专家差不多写过几本收购方面的专著，但实践中具体的内容太少，他们又能够去写。