报应主义与目的主义之对峙及调和.docx

1、报应主义与目的主义之对峙及调和报应主义与目的主义之对峙及调和 【内容提要】报应主义与目的主义彼此对峙，勾画了刑罚理论中风格迥异的两大景观。报应主义强调刑罚的施加在于已然之罪的报应；目的主义强调刑罚的施加在于未然之罪的预防。报应主义与目的主义各执一词，不免片面，于是折衷主义崛起。折衷主义以为刑罚的目的既在于报应犯法，又在于预防犯法、爱惜社会。其实，报应与预防是彼此兼容统一的。报应组成刑罚的基底，在此基础上刑罚也应当考虑踊跃的一样预防和教育改造罪犯的目的。在刑事活动的不同时期，报应与预防又各刑罚的本质与目的是刑罚理论的重大课题，18世纪中叶后，学者们对之进行了深切的研究，形成了报应主义与目的主义的

2、理论对峙，目前二者又慢慢趋于调和走向折衷主义。一、报应主义报应主义，又称报应刑主义(TheoriederVergeltungsstrafe)、绝对理论(AbsoluteTheorie)，强调刑罚的施加在于报应。恶有恶报、善有善报是人理常情，犯法是一种恶，关于犯法之恶，应以刑罚应之。刑罚是犯法之报应，着眼于已然之罪，犯法事实不仅为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一缘故。依照时期的变迁和报应依照(为何报应)之本源的不同，报应主义经历了三种理论形态：神意报应、道德报应、法律报应。(一)神意报应神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来讲明刑罚合法性，犯法是对神意的触犯，理应受到神的责罚，国家依照神的意志

3、，对犯法人予以处惩，以保护社会正义。初期，人类受制于外界自然的神奇力量，于是拥有丰硕的想象力的人类便制造出蕴藏于自然界深处的主宰着人类幸福与痛楚的全能之神(注：人类不能没有精神依托，不然他就难以生存下去，不管这种精神依托是现实的仍是虚幻的，总之人类确实是少不了它。人类不同于动物之一，是人类有着丰硕的想象力，是理性动物，或许这组成了人类精神生活的生物基础。人类对精神依托的依托，是人性的优势?或弱点?恐怕仍是称之双刃剑为宜。)。神要求对犯法之罪恶回击以重办。“在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉处惩。在这种情形下，使罪犯受到严峻的痛楚是为了安抚受到亵渎的神灵。”(注：

4、英JW塞西尔特纳：肯尼刑法原理，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第6页。)托马斯阿奎那(ThomasAquinas，1225-1274)是西欧中世纪最有权威的神学家，他把亚里士多德的学说和基督教神学结合起来，构成西欧中世纪最系统的神学法律思想。阿奎那从世俗必需服从天国，政治必需服从宗教观点动身，把法分为四种类型，即永久法、自然法、神法和人定法(注：顾维熊：西方式学流派评析，上海社会科学院出版社1992年版，第7页。)，说明了他的自然法是从神意动身并以神意为归宿的(注：吕世伦主编：西方式律思潮源流论，中国人民公安大学出版社1993年版，第5页。)。中国古代统治者极力宣扬“王权神授”和“代天行

5、罚”的神权法思想。夏启在讨伐有扈氏时宣称：“今予惟恭行天之罚”(尚书甘誓)。类似的记载还有：“有夏多罪，天命殛之”(尚书汤誓)，“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”(尚书汤誓)，“爽惟天，其罚殛我，其不怨。凡厥罪，无在大，亦无在多；矧曰其尚显闻于天”(尚书康诰)(注：高绍先：中国刑法史精要，法律出版社2001年版，第83页。)。(二)道德报应道德报应作为一种理论形态，形成于资产阶级启蒙时期。康德是道德报应主义的始祖(注：陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1997年版，第279页。)。道德报应以伦理道德来讲明刑罚合法性，犯法是行为人内心道德邪恶的表现，理应受到道义的责罚，国家依照道德观念，对犯法人

6、予以处惩，以保护社会的正义。康德强调刑罚的报应性，指出：“法院的处惩绝对不能仅仅作为增进另一种善的手腕，不论对犯法者本人或对公民社会。处惩在任何情形下，必需只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不该该仅仅作为一种手腕去达到他人的目的”(注：德康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。)。在康德的思想中，人性中既潜藏着善的秉赋，又具有作恶的偏向。人性中潜藏着的向善的原始秉赋有三种：作为一种生命的存在者，人具有“动物性”的自然秉赋；作为一种有生命同时又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉赋；作为一种有理性而且能够承担责任的存在者，人具有“人

7、格”的自然秉赋。之因此把这三种自然秉赋称为是“向善的”，是因为这三种秉赋非但不和道德法那么发生直接的冲突，而第三种秉赋更是人之能够遵从道德法那么的本源。人身上向恶的偏向分为三个层次：人性的脆弱，即人在同意准那么时意志薄弱；不纯粹性，即将道德动机与非道德动机混为一谈；人性和人心的邪恶，即同意恶的准那么的偏向。偏向与秉赋不同；善的秉赋是原初的，而恶的偏向是取得的，是人自己造成的，是意志自由选择的结果。在人身上的善与恶的两种可能性中，道德法那么关于人的至上性是不可动摇的，不管人们的实际行为如何，道德法那么对他的约束都是必然的。由于人的双重性，就相应地产生了两种道德法那么：其一，伦理的法那么，即内在地

8、运用于被看成是本体的人的道德法那么，它不仅要求行为与法那么符合，而且要求法那么本身确实是行为的动机，因此它具有内在强制力；其二，法律的法那么，即外在地应用于既被看成现象又被看成是本体的人的道德法那么，它只考虑行为是不是符合法那么，而不管行为的动机如何，它是与外在的强制力结合在一路的。法律应当表现正义的原那么，而这一原那么确实是道德法那么的外在化。在实际生活中，作恶老是比行善容易，作为一种有限的理性存在者，人老是偏向于知足自己的感性欲望，在这一进程中往往违背了道德法那么。人的这种行为在道德上应当受到非难和谴责。刑罚因违背道德并由此带来的诸多社会恶果而发动(注：参见李梅：权利与正义：康德政治哲学研

9、究，社会科学文献出版社2000年版，第161-167页。关于刑罚发动的道德根基，日本刑法学家小野清一郎(1891-1986)也曾明确指出，“应当把刑法看成在全然上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或层次为根基的东西”(日小野清一郎著：犯法组成要件理论，中国人民公安大学出版社1991年版，第46页)。)。(三)法律报应法律报应理论是近代的产物。黑格尔是法律报应主义的重要代表。法律报应以法律来说明刑罚合法性，犯法是触犯法律的行为，理应受到法律的责罚，国家依照法律的规定，对犯法人予以处惩，以保护社会的正义。黑格尔将犯法视作非法，是对法的否定，而刑罚是对犯法的否定，通过这种否定，法取得了自身的确信

10、，因此法是在匡正非法中取得存在的价值。黑格尔以为，非法的形式有三种：“它或是自在的或直接的假象，即无犯意的或民事上的非法，或被主体设定为假象，即诈欺，或简直被主体子虚乌有，即犯法。”(注：德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第9二、95-9六、100页。)所谓无犯意的或民事上的非法，是行为人误以为其非法行为为合法的一种非法；所谓诈欺，是行为人明知自己的行为是非法，却采纳欺骗的方法使他人误以为此行为合法的一种非法；所谓犯法，是行为人自己和他人都明知行为人的行为为非法的一种非法。黑格尔强调，“真正的非法是犯法，在犯法中不论是法本身或我因此为的法都没有被尊重，法的主观方面和

11、客观方面都受到了破坏。”(注：德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第9二、95-9六、100页。)黑格尔指出，犯法是虚无的，其虚无性在于作为法的法被扬弃了。可是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的。“犯法行为不是最初的东西、确信的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是不是定的东西，因此刑罚只是是不是定的否定。此刻现实的法确实是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，而且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”(注：德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第9二、95-9六、100页。) 二、目的主义目的主义，又称目的刑主义(Theo

12、riederZweckstrafe)、相对理论(RelativeTheorie)，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并非在于对犯法的报应，刑罚只是一种手腕，通过这一手腕以达到预防犯法、爱惜社会目的。刑罚针对未然之罪而发动，目的是刑罚施加的起点与归宿。依照目的指向的不同(为何目的)，目的主义分为一样预防与特殊预防。(一)一样预防一样预防以社会一样人为对象，以为刑罚的目的在于通过刑罚的威慑或确证标准，预防社会一样人，使之不致犯法。依照预防方式的不同，一样预防分为执行威吓主义、立法威吓主义、踊跃一样预防。1.执行威吓主义执行威吓是通过在一样人眼前公布执行残酷的刑罚，来避免一样人去犯法，从而收到预防犯

13、法的成效。执行威吓盛行于古代与中世纪的专制社会。中国专制社会的刑罚极为野蛮残暴。有墨、劓、非、宫、大辟法定五刑，还有炮烙、剖腹等法外死刑。五代到清末，凌迟被沿袭利用了千年之久。凌迟刑的整个进程充盈着血腥。“凌迟者先断其肢体，次绝其吭”，“寸而磔之，必至遍体鳞伤，然后为之割其势，女那么幽其闭，出其脏腑以毕其命，支分节解，菹其骨而后已。”凌迟多为当众进行，据目击者记载：“行法场面一直继续着，直至犯人的脚踝都被血淹没了。观众兴奋得大呼大叫。那些被砍下的脑袋在草坪上就像一个个皮球刽子手膝盖以下全被血染红了，双手还沥沥地滴着血。”(注：法马丁莫内斯蒂埃：人类死刑大观，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，

14、第109-110、49页。)国外专制社会一样盛行着恐怖的刑罚。中欧和北欧常常采纳摘除内脏刑。中世纪的欧洲教会尤爱囚笼刑，罪犯被关在笼子里。吊在市政厅、法院乃至教堂外面，在众目睽睽之下，饥渴而死，更为残酷的是在天气恶劣的冬季或夏天。还有活埋、木桩刑、活剥、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石击毙等等(注：法马丁莫内斯蒂埃：人类死刑大观，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)。2.立法威吓主义立法威吓是通过法律明文规定刑罚的方式，来遏制社会一样人的犯法欲望，从而收到预防犯法的成效。费尔巴哈极力主张立法威吓，提出了“用法律进行威吓”的名言。与执行威吓不同，立法威吓强调的不是刑罚执

15、行的血腥场面，而是刑罚的明确性和确信性。费尔巴哈创建了心理强制说来讲明立法威吓。他以为，人都具有追求欢乐、逃避痛楚的本能，因这人在可能取得较大的欢乐时，就断绝较小欢乐的意念；而可能幸免较大的痛楚时，就会忍耐较小的不欢乐。行为人之因此犯法，就在于其追求在犯法时取得欢乐的感性冲动；为了避免犯法，就必需抑制行为人的感性冲动。具体地说，关于必然的犯罪，以刑法事前规定明确、确信的刑罚，令人们预先明白因犯法而受到刑罚的痛楚，大于因犯法所取得的欢乐，由此，按趋利避害行事的人就会把抑制犯法发生的小的不快和受到刑罚产生的大的不快比较，宁肯躲开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌生犯法的意念，以达到幸免犯法(

16、注：马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1996年版，第83页；日木村龟二主编：刑法学词典，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。)。3.踊跃一样预防执行威吓与立法威吓均以威吓为基底，此可谓消极一样预防。相反，超越于威慑意义来明白得一样预防，是踊跃一样预防，其通过刑法的评判性能和决定意思的性能，使公民对刑法产生依托，由此达到预防犯法的成效(注：日木村龟二主编：刑法学词典，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。所谓刑法的评判性能，是刑法把必然的行为看成犯法并科以必然的刑罚，由此为一样人提供了一个行为价值的判定标准；刑法的决定意思的性能，是刑法指令一样人

17、依照这种价值判定标准而作出意思决定。)。德国学者雅科布斯(GuntherJakobs)力主踊跃一样预防。他强调刑法标准的标准性，指出要把行为看成是与标准相冲突的宣告和把刑罚看成是为确证标准作出的回答。刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会标准的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性。也确实是说，犯法应被视为一种有缺点的交往，而且这种缺点要作为其罪责归于行为人，社会坚持这些标准，而且拒绝自己被从头明白得。刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，罢了经是这种维持本身。刑罚意味着一种自我确认。雅科布斯从责任的角度，提出了踊跃的一样预防是维持公民对刑法标准的信任。他以为，只要一个国家不是临时性地存在，

18、对标准正确性的信任就不是由情绪性的遵循来维持的。为一样预防目的所确信的责任界限，不是依照作为责任和责任刑罚的同意者的“好的市民”的方式所确信的，而是依照为维持对标准的信任所必需来确信的。它与依照一样人的方式犯法人“挣得”了什么无关，而是关系到为维持信任所必需的东西(注：德格吕恩特雅科布斯：行为责任刑法性能性描述，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103、35页。)。(二)特殊预防特殊预防以犯法人为对象，以为刑罚的目的在于通过刑罚的剥夺或教育，预防犯法人，使之不致再次犯法。特殊预防是刑事近代学派所主张的刑罚理论，依照预防方式的不同，特殊预防分为剥夺犯法能力主义、矫正改善主义。1.剥夺犯法

19、能力主义剥夺犯法能力是以自由刑或生命刑施加于犯法人，使犯法人与社会相隔离或消失于社会，从而排除其再犯的可能性。可见，剥夺犯法能力是消极的特殊预防，又称排它主义。尤勃罗梭(CesareLombrosr，1836-1909)是剥夺犯法能力的推崇者。他以为，不管从统计学的角度看，仍是从人类学的角度看，犯法都是一种自然现象、必然现象。关于那些已经成熟的犯法，咱们更应当注意加以预防，而不是医治。坏人是病入膏肓的，甚至他们所生的儿子也一样坏；法官杀掉罪犯，而且通过死刑避免犯法的从头发生(注：意龙勃罗梭：犯法人论，黄风译，中国法制出版社2000年版，第31九、327、323页。)。刑罚应当依照犯法人类型的不

20、同而有区别；对尚未犯法但有犯法偏向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；关于具有犯法生理特点者予以生理矫治，即通过医疗方法如切除前额、剥夺生殖性能等来排除犯法的动因；将危险性专门大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死(注：刘麒生：郎伯罗梭氏犯法学，商务印书馆1938年版，第363页。)。2.矫正改善主义矫正改善主义将刑罚用作矫治改善犯法人的手腕，通过刑罚对犯法人的教育改造，使其改恶从善，从而排除其再犯的可能性。因此，矫正改善主义是踊跃的特殊预防，又称教育刑主义。李斯特(FranzVonLiszt，1851-1919)提倡矫正改善主义。他以为，刑罚的目的在于改造和教育犯人，排除其危险性，使之重返一

21、样市民生活当中。个别预防的重点不是预防不特定的可能犯法的人，而是预防已受处惩罚的人再次犯法。刑罚的分量以为了排除犯法人的危险性(犯法性)，使之重返社会所需的处置期间为标准(惩罚的不是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓、儆戒一样人，莫如说是令人自身取得改造、预防犯法更为重要一些(注：马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1996年版，第196-197页。)。日本刑法学家木村龟二(1897-1972)是一个狂热的教育刑论者，他主张：教育是刑罚的本质；教育刑的教育是以犯法人为对象的特殊教育，是“再教育”，这与对正常人的一般教育是不同的；科处刑罚不是因为行为人犯了罪，而是为了行为人不犯

22、法；刑罚要依据犯法人的个性，采取相应的方式使之回归社会；只要与犯人的特性相应并有助于其成为社会人，教育刑方式就没有限制；教育刑的刑罚个别化是对相同的犯法人平等处置、对不同的犯法人不同处置，因此教育刑包括了平均主义，并进一步表现了分派主义(注：李海东主编：日本刑事法学者(上)，中国法律出版社、日本国成文堂1995年版，第180页。)。三、折衷主义报应主义与目的主义各执一词，不免片面。围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任安在道德上讲得通的说明，都必需表现为对诸种性质各异且部份冲突的原理的一种折衷。于是刑罚目的折衷主义崛起。折衷主义，又称一体论、综合论(DieVereinigungstheor

23、ien)，以为刑罚的目的既在于报应犯法，又在于预防犯法、爱惜社会。应当调和对已然之罪的报应与对未然之罪预防，在施加刑罚时同时考虑这两个目的，使之合作生效。依照折衷主义对刑罚目的偏重的不同，折衷主义分为真正的折衷主义、绝对的折衷主义、相对的折衷主义和时期区分的折衷主义。真正的折衷主义，将报应与预防置于一样的地位。例如，德国学者考斯特林(Kostlin)以为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的必要范围内才得科处之。”绝对的折衷主义，以正义报应为基础，辅之以相对主义。例如，奥特兰(Ortolan)以为：“尽管刑罚的依照在于报应主义，但在不损害此主义的观念范围内，能够将刑罚作为改善及威吓的手腕

24、。”日本学者大谷实指出：“仅以有效性而使刑罚合法化的情形此刻并非存在。因此，不能不说，以改造的名目所实施的无效的强制处分是反人道的。因此，应当在报应的限度内追求预防的目的，从这一意义上来讲，综合说也仍然是妥当的。”相对的折衷主义，以预防目的为基础，辅之以绝对主义。例如，芬格(Finger)指出：“刑罚的目的在专门预防的范围内存在改善、威吓及淘汰，而在一样预防方面，在适合正义公平观念程度内，应当保证以威吓知足法律观念。”(注：马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1999年版，第57页；日大谷实：刑事政策学，黎宏译，法律出版社2000年版，第105-106页。)时期区分的折衷主义将刑罚的适用区分为

25、立法、裁量、执行三个不同的时期，在这三个不同的时期，刑罚的目的各有偏重。而从刑罚适用的整体来看，其将报应与目的兼容并蓄。这一类型在一体论中较为普遍。例如，意大利学者帕多瓦尼(TullioPadovani)以为，刑罚是一种转变的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个时期中它具有不同的表现形式。刑罚在立法时期要紧发挥一样预防的作用；刑罚在司法时期，在具体决定犯法人的刑罚时，其标准应该是报应和特殊预防的需要；刑罚在执行时期，应着重发挥刑罚的特殊预防功能。我国学者也从刑事活动的各个时期对刑罚的目的作了论述，以为在刑事活动中应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同时期，两者又有所偏重：在

26、刑罚创制时期，一样预防的目的处于主导地位，但对一样预防的追求又不能超过报应的限度；在刑罚裁量时期，应当以报应为主，在法定刑幅度内能够兼顾一样预防和个别预防；在刑罚执行时期，个别预防成为要紧目的，但这一目的实现一样受到报应与一样预防的限制。四、结语报应是刑罚的大体特点，刑罚因为犯法而发动，报应的因素是刑罚本身所包括的；另一方面，倘假设刑罚仅仅是因报应而报应，那么其将成为形式的、僵硬的东西，也失去了作为其更深层的社会意义，因此刑罚也应当为了预防的目的。报应与预防是彼此兼容统一的，可是这并非是说二者不分主次。没有犯法就没有刑罚，没有法律就没有刑罚，没有法律规定的刑罚就没有犯法，因此，在报应与预防中，

27、刑罚第一着眼于已然之罪而发动，报应组成了刑罚的基底，而且这一报应必需限定在理性的法律界定之内。在此基础上也应当考虑到刑罚所产生的使社会一样人对法律的信奉，此为踊跃的一样预防。固然刑罚有其威慑的功效，但这不该成为咱们刻意的追求。以报应为基底的刑罚，也不否定刑罚适用应当兼顾犯法人以后犯法的可能性，此为特殊预防。只是那个地址的特殊预防应当是踊跃意义上的，即以教育改造罪犯为目的，而不该是消极的剥夺。以报应为基底兼顾预防，并非否定在刑事活动的不同时期，报应与预防各有不同的偏重。在刑罚的立法阶段，以报应为基底适当注意一样预防：在刑罚的裁量时期，兼顾报应与预防；在刑罚的执行时期，基于报应的限度适当注重特殊预防。