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1、对合同法的修改意见doc对合同法征求意见稿若干问题的看法和修改建议李开国西南政法大学教授 【编 者 按】本文作者针对中华人民共和国合同法（征求意见稿）研究了九个问题，并提出了相应的立法建议。如今我国合同立法虽然迈上了一个新台阶，公布了中华人民共和国合同法（草案），但是作者对合同法征求意见稿的研究并未白费，它对合同法草案的进一步修订仍然具有重要的参考价值。本刊全文刊登这篇文章的目的，旨在引起人们对我国合同立法的重视，借合同法草案公布的机会，掀起一场大讨论，帮助合同法的起草者进一步修订好合同法草案，使我国能够尽快获得一部适应社会主义市场经济要求的、先进的合同法。我国统一合同法的起草工作历时数年，几

2、易其稿，终于形成了如今交全国讨论的中华人民共和国合同法征求意见稿（以下简称征求意见稿）。这个稿子对合同的规定，较之我国前一阶段的合同立法来看，已有很大进步。集中表现在，征求意见稿在借鉴国外合同立法、判例、学说的基础上，对我国过去合同立法没有规定的许多问题进行了规定，从通则到具体合同形成了较为完整的合同法规范体系。但是，征求意见稿也存在诸多不如人意的问题。这里仅就以下九个问题谈谈个人的看法。一、关于合同立法的指导思想问题征求意见稿较之我国前一阶段的合同立法虽有较大进步，但其立法精神仍倾向保守，照抄了民法通则中或者其它法律、法规中不少过时的、不符合市场经济要求的，或者理论上、逻辑上存在这样那样错误

3、的规定，离制定一部先进的、符合社会主义市场经济要求的合同法的要求还有一定距离。要解决立法精神倾向保守的问题，笔者认为需要在立法指导思想上坚持以下两条：（1）要树立与市场经济国家及地区的合同立法接轨的思想， 充分借鉴市场经济国家及我国台湾地区合同立法的经验和科学内容。（2）要树立与旧的反映计划经济要求的合同立法决裂的思想， 在我国过去有关合同的法律、法规中，包括民法通则、三个合同法及有关条例、细则及司法解释中，凡与市场经济的要求不相吻合的规定，都不应再搬进新的合同法之中。二、关于合同自由问题合同自由是合同法最为重要的一项基本原则。没有合同自由，就不能形成市场机制，就不能发挥市场配置资源的主渠道作

4、用，就没有真正的市场经济。然而，正是在这个涉及合同法生命和灵魂的重要问题上，征求意见稿第3条不敢理直气壮地将合同自由写进合同法之中， 而是照搬民法通则，将合同自由表述为自愿，而且还将其适用范围限定于合同订立。似乎除合同订立需要自愿或自由外，合同的变更或解除就不需要自愿或自由。笔者认为征求意见稿如此忌言合同自由是没有道理的，应当进行修正。在民法通则制订之时，我国经济体制改革刚开始不久，而且那时的经济体制改革还禁锢在计划经济的框框之内。在那时，企业订不订立经济合同、与谁订立经济合同以及经济合同要达到的基本目标，仍由国家指令性计划确定；企业享有的合同自由仅限于在订立具体落实国家计划的经济合同的过程中

5、，双方都有平等协商的权利，任何一方都不能将自己的意见强加给另一方。在这种经济条件下，民法通则不规定合同自由原则，而用自愿这一概念来表述企业在当时所获得的，在订立经济合同的过程中不受对方强迫的自由，应当说是准确的，无可非议的。但是，在党和国家早已宣布废除计划经济体制，建立社会主义市场经济体制，企业在现实经济生活中已经获得较为全面的合同自由（包括订不订立合同的自由、与谁订立合同的自由、平等协商合同内容的自由，以及平等协商变更或解除合同的自由）的今天，无论从市场经济的要求出发，还是从我国企业通过经济体制改革已经获得的较为全面的合同自由的现实出发，我们都不应当照搬民法通则，仅言自愿，不言自由，而应当理

6、直气壮地将合同自由原则写进我国合同法之中。为此，建议对征求意见稿第3条作如下修改：公民、法人、其他组织在合同法上地位平等。任何主体都有协商订立合同或者协商变更、解除合同的自由。在协商订立、变更或解除合同的过程中，一方不得将自己的意见强加给另一方，任何单位和个人都不得非法干涉他人的合同自由。三、关于合同成立与合同有效的问题征求意见稿第25条是对合同的成立与有效进行一般性规定的条款。但是，什么是合同成立？什么是合同有效？当事人未依法办理登记、批准手续的合同，其法律后果是合同不成立，或者仅对合同的效力产生某种影响？对这样一些问题，该条的表述是十分含糊的，应当进行修改，作出较为明确的规定。合同的成立与

7、合同的有效，是两个不同的问题。合同之是否成立，属于生活事实判断问题；而合同之是否有效，则属于法律价值判断问题。前者指的是于生活事实上当事人之间是否订立了一个合同；后者指的是当事人之间已经订立的合同，在法律价值评判上，是否符合法律规定的有效条件，能否按合同的内容在当事人之间产生法律效力。在法律的适用上，对合同是否成立的纠纷，应当适用合同法关于合同订立程序，即要约、承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用民法通则法律行为制度或合同法有关法律行为或合同无效或可撤销的规定。在我国前一阶段的民事立法中，由于在理论上没有弄清楚法律行为或合同成立与有效之间的区别，因此

8、无论民法通则或经济合同法都把民事行为或经济合同的成立与有效混为一谈。征求意见稿又照犯了这样的错误。与合同的成立与有效密切相关的，还有另一个问题：法律规定应当批准或登记的合同，批准或登记究竟是影响合同成立的因素或者是影响合同效力的因素？在这个问题上，过去我们由于受前苏联民法及其理论的影响，一般都将依法批准或登记视为合同成立的条件，认为要式合同未经批准、登记或者未履行法律要求的其他手续者，一律不成立。如前所述，合同成立是指于生活事实上当事人之间订立了一个合同，合同是否成立应当只取决于当事人之间是否存在订立合同的行为以及该行为是否完成，不应当取决于他人的行为，包括国家机关的批准行为或登记行为。由于批

9、准和登记都是国家干预国民经济生活的法律手段，因此把批准或登记视为影响合同效力的一种因素，才是正确的。但是，批准与登记相比，批准是最强硬的干预手段，因此法律规定应经批准的合同，在当事人未按法律规定报经批准前，不发生法律效力。而登记，作为一种公示手段，旨在使登记事项发生对抗善意第三人的法律效力，因此法律规定应当登记的合同，在未依法登记前，是可以在合同订立人之间发生法律效力的，只是该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人，即不知情的第三人。根据以上意见，笔者建议对征求意见稿第25条作如下修改：合同自当事人意思表示一致时成立。已成立的合同要按其意思表示的内容发生法律效力，应当符合法律规定的有效条件。法

10、律规定应当报请批准的合同，在未获批准前，不发生法律效力。法律规定应当登记的合同，未经登记的，可以在当事人之间发生法律效力。但是该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人。四、关于书面要式合同的问题对书面要式合同，征求意见稿第28条规定：法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行义务的，视为合同有效。采用书面形式订立合同，当事人没有签字或者盖章但已经履行义务的，视为合同有效。在这里，法条起草者把当事人是否采用书面形式以及是否在合同书上签字、盖章视为影响合同效力的一种因素。笔者认为，这种认识是不恰当的。问题的关键在于，法律要求某些合同应当采用书面形式的立法目的是什么？把法律在这个

11、问题上的立法目的弄清楚了，对这个问题应当怎样认识，也就清楚了。书面合同较之口头合同的明显优点在于，书面合同有文字记载，在当事人对合同的是否成立及其有关内容发生争议时，便于举证证明。因此，法律对某些重要合同要求采用书面形式的立法目的，也就在于使当事人订立的重要合同取得有力的书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。由这一立法目的所决定，我们也就有理由认为，对法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用书面形式，只要当事人对合同的成立及内容没有争议，没有采用书面形式的事实，就既不应当影响合同的成立及有关内容的确定，也不应当影响合同的效力。那么，这是否意见味着法律

12、关于应当采用书面形式的规定，没有任何拘束力呢？也不是的。它将产生证据法上的拘束力，影响当事人间证明责任的分配及其应当采用的证明方式。基于这样的认识，笔者建议对征求意见稿第28条作如下修改：法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人对合同的成立及内容没有争议，不影响合同的成立和效力。如果当事人对合同的成立或者有关内容发生争议，主张合同成立或者合同存在某项内容的一方，应当以合同书据证明自己的主张。在不能以书据来证明自己的主张时，唯有履行合同的事实可以证明自己的主张。对当事人没有签字或盖章的书面合同，在发生争议时，唯有履行合同的事实可以证明该合同的成立。五、关于合同无效与可撤销的问题有关合同无效与可

13、撤销的规定，直接涉及合同法的基本立法精神。规定得好，有利于合同自由、合同公正等基本原则的贯彻；规定得不好，则有害于合同自由、合同公正等基本原则的贯彻。正是在这样重大的问题上，征求意见稿第33条、第35条、第36条完全照搬了民法通则过时的、不符合市场经济要求的规定，其存在的问题最为突出。为完善合同无效与可撤销的立法，特提出以下意见：（1）对受欺诈、胁迫而订立的合同，不应规定为无效合同， 而应规定为可撤销的合同。理由是：第一、无效合同的无效具有绝对性，不以当事人任何一方的意志为转移，只能由法院或仲裁委员会加以确认。因此，将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为无效合同，即意味着将受欺诈、胁迫一方与欺诈、胁

14、迫一方置于了同等的法律地位，剥夺了受欺诈、胁迫一方于诉讼外直接撤销合同或直接请求相对人变更合同内容的权利。而将受欺诈、胁迫的合同规定为可撤销的合同，赋予受欺诈、胁迫一方撤销权，则体现着法律对受欺诈、胁迫一方的特别关怀和保护。同时，撤销权为一种民事权利，既可以于诉讼内行使，也可以于诉讼外行使。因此，也只有将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为可撤销合同，才符合现实经济生活中人们解决有关纠纷的实际情况。例如，一个人受骗上当，买了一条假烟或一瓶假烟，在这一问题的处理上，他首先考虑的就绝不是与卖方打一场确认合同无效的官司，而是直接找卖方退货（即撤销合同），或者调换真烟真酒（即变更合同），或者要求降价，退补差

15、价款（即变更合同）。只有在卖方蛮不讲理-拒绝买方合理要求的情况下，他才会在权衡利弊（诉讼所得与诉讼成本）的基础上，决定是否与卖方打官司。由此可见，将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为无效合同，剥夺受欺诈、胁迫一方直接找欺诈、胁迫一方撤销或变更合同的权利，是不近情理的。第二、大陆法系各国民法典，包括1964年制定的苏俄民法典在内，都毫无例外地将受欺诈、胁迫而实施的民事行为规定为可撤销的民事行为，在这个问题上我们完全没有标新立异的必要。（2）笼统规定违反法律、行政法规的合同无效，是不准确的， 容易使司法实务在确认合同无效的问题上犯扩大化的错误。因为法律有禁止性规定、强行性规定与任意性规定之分，合同内容

16、有背于法律之任意性规定（即指导性规定）者，并非当然无效。另外，于法律之外再添上行政法规的写法，也不大好。因为行政法规、地方法规和司法解释，都属于广义的法律的范畴。如果要写上行政法规，那么地方法规和司法解释又要不要写上呢？（3）将以合法形式掩盖非法目的的合同一律规定为无效合同， 是不科学的。在这个问题上，应当移植市场经济国家和地区有关虚伪行为与隐藏行为的规定。理由是：第一、以合法形式掩盖非法目的的行为，通常包含了一个虚伪行为和一个被虚伪行为掩盖的真实行为，有时恰恰需要承认那个被掩盖的真实行为的效力，才能阻止行为人非法目的的实现。例如，为规避税收而以联营的形式掩盖门面出租，就要承认门面出租的效力，

17、才能阻止出租人避税目的的实现。再如，在禁止金融机构办实业前，不少金融机构为牟取非法高利而以联营掩盖资金借贷。在这里，联营合同是虚伪的，而且以追求高额利息为目的，具有违法性，应当确认其无效。但是那个被联营合同掩盖的贷款合同，是真实的，而且并不违法，则应当承认其有效。第二、国外民法有关虚伪行为的规定，其适用面宽，既可以适用于以规避法律为目的而实施的虚伪民事行为，也可以适用于以其他原因而实施的虚伪民事行为。因此，只就以合法形式掩盖非法目的的虚伪民事行为进行规定，而不对虚伪民事行为及其掩盖下的真实民事行为作出全面的规定，还会造成法律规范上的漏洞。（4）规定恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益的合同

18、无效，其立法精神是正确的，但是将国家、集体与第三人并列之表述很成问题。因为这里所称的第三人，是指合同订立人之外的其他人；而作为合同订立人之外的第三人而存在的人，既可能是国家、集体，也可能是公民个人。因此，将国家、集体与第三人并列，是不合逻辑的。如果要坚持政治挂帅，在这里非写上国家、集体不可，其合逻辑的写法也应当是：恶意串通，损害作为合同订立人之外的第三人的国家、集体或者公民个人利益的在这里，应当引起注意的是，在我们的以社会主义公有制为基础的语言中，国家、集体始终是与公民个人相对应的概念。对应关系不搞清楚，把不相对应的概念并列在一起，就难免犯逻辑上的错误。（5）征求意见稿第35 条在规定因重大误

19、解而订立的合同可以撤销后，又以但书的形式规定但误解是因自己的重大过失造成的，或者对方已经开始履行合同，并且对方没有过错的，不得撤销。这个但书规定是要不得的。它几乎使因重大误解而订立的合同可以撤销的规定丧失了适用的余地。因为任何误解都可以说是由误解人对认识对象缺乏调查研究的重大过失造成的。而因重大误解而订立的合同的另一个构成条件还在于相对人对行为人的错误认识没有过错。如果相对人对行为人的错误认识有过失，如以积极的作为诱导行为人发生错误认识（积极的欺诈），或者明知行为人认识错误而不告知（不作为的消极欺诈），均构成因欺诈而订立的合同，而不再是因重大误解而订立的合同。因此，将误解是因自己重大过失形成的

20、，或者相对人没有过失，作为不得撤销的条件，等于取消因重大误解而订立的合同可以撤销的规则。（6）征求意见稿第33条关于撤销权的规定， 我们认为存在三个问题：一是没有规定撤销权可以于诉讼外行使。撤销权可以于诉讼外行使，是由撤销权为形成权的性质决定的。二是关于当事人请求变更的，人民法院不得撤销的规定，有过死之嫌，不利于法院根据案件的具体情况灵活调处当事人之间的纠纷。撤销权人请求变更合同，如果双方当事人对变更的内容分歧意见过大，法院为撤销之裁判，亦并无不当。因为这样处理，既有利于纠纷的解决，同时通过合同的撤销，使双方当事人的财产恢复到合同订立前的状况，也并不损害任何一方的利益。三是该条将撤销期限规定为

21、一年，而且从合同成立之时起计算，未免太短，不利于对撤销权人利益的保护。可能导致当事人还不知道其订立的合同存在可撤销原因时，其撤销权就已经消灭。根据以上看法，建议对征求意见稿第32条、第35条、第36条作如下修改；第32条有下列情形的，合同应当无效：（一）违反法律禁止规定或强行规定的；（二）违反法院或行政机关依法作出的具体禁令的；（三）违反善良风俗习惯，扰乱社会生活秩序，损害社会公共利益的；（四）恶意串通，损害第三人利益的。当事人双方故意订立的意思表示不真实的虚伪合同，应当无效。但是虚伪合同所掩盖的真实合同，如果具备法律规定的有效条件，可以有效。第35条因受欺诈、胁迫而订立的合同，受欺诈、胁迫一

22、方可以请求撤销。因重大误解而订立的合同，误解方可以请求撤销。当事人订立的合同显失公平，使一方获得不正当利益、另一方遭受重大损失的，受损失一方可以请求撤销。第36条享有撤销权的当事人可以直接向相对人行使撤销权，请求撤销或变更可撤销的合同；也可以通过诉讼程序或仲裁程序行使撤销权，请求人民法院或仲裁委员会撤销或变更可撤销的合同。无论撤销权人向人民法院或仲裁委员会提出的请求是撤销合同或变更合同的内容，人民法院或仲裁委员会都可以根据当事人之间的具体情况，酌情变更或撤销。撤销权人自知道或应当知道可撤销原因之时起一年内不行使撤销权的，撤销权消灭；自合同成立之时起满五年不行使撤销权的，亦同。六、关于表见代理的

23、问题征求意见稿第32条第2 款对表见代理问题作了如下规定：无权代理时，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权，该代理行为视为有效。对这一规定需要商榷的问题有三：其一是要不要对表见代理作出一般性的规定；其二是如果要对表见代理作出一般性的规定，对表见代理的构成，又需不需要以本人（被代理人）对造成相对人的误信有过失为条件；其三是对表见代理的效果应如何规定。对表见代理的概念及构成条件，虽然民法学已经形成了一套理论，但是迄今为止，各国民法典并未采用这套理论而对表见代理作出一般性的规定。各国民法典对表见代理至今仍然只有列举性规定，而且其规定的表见代理多限于向第三人通知授予某人代理权或者

24、向社会公告授予某人代理权一种情形。可见各国民法在这个问题上是持谨慎态度的。笔者认为，在这个问题上我们也应持谨慎的态度，暂时不要在合同法中对表见代理作出一般性规定，将此问题留待今后制订民法典时去解决。其理由主要有以下两条：一是我国司法队伍的业务素质和思想素质都不高，存在滥用表见代理的一般性规定，将行为人的违法后果转嫁给无辜的本人的危险性；二是我国民法通则和最高人民法院的有关司法解释根据我国审判实践中遇到的问题，已经规定了几种具体类型的表见代理，这些规定已基本解决了我国经济生活中常见的表见代理问题。如果合同法的起草者非坚持对表见代理作出一般性规定不可，本人则另外提供两条意见：第一、表见代理的构成，

25、必须以本人（无权代理中的被代理人）对形成相对人的误信有过失为条件。舍此条件，必然造成对公平、正义的破坏。表见代理立法的价值在于维护善意相对人的利益和交易的安全。但是此价值的实现不能以牺牲法律的更高价值-公平、正义为代价。如果象征求意见稿第30条第2款规定的那样， 只要相对人有正当理由误信行为人有代理权，则不管本人对其误信的形成有无过失，都要按有权代理处理，势必形成无过失的、甚至与无权代理毫不相干的本人，必须为有过失的无权代理人对相对人承担一切责任，而有过失的无权代理人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下，不仅无公平、正义可言，还会助长无权代理，搞乱经济秩序，损害交易安全。在这里，还必须提醒注

26、意的是，迄今为止，各国民法列举规定的表见代理，还没有哪一种是本人对形成相对人的误信没有过失的。第二、在表见代理的法律效果的选择上，以规定本人与行为人承担连带责任为好。对表见代理的法律效果，有四种不同的理论主张：一是有权代理说，认为表见代理产生有权代理的法律效果；二是本人责任说，认为本人应对表见代理承担责任；三是相对人请求权发生说，认为相对人有权请求本人承担责任，但是相对人也可以放弃对本人的请求，转而按无权代理的规定请求表见代理人承担责任；四是连带责任说，认为对表见代理行为所引起的法律效果，应当由本人和行为人承担连带责任。笔者认为，在前述四种学说中，最不可取的是征求意见稿第30条第2款采纳的有权

27、代理说。因为它排除了有过失的意见代理人的责任。表见代理既为实质上的无权代理，而其有无代理权行为人应当最为清楚，因此对表见代理的形成，行为人往往免不了有过失。而最可取的则是连带责任说。因为它既有利于维护善意相对人的利益，又便于本人或行为人承担责任后按连带责任的规定向有过失的另一方追偿。同时，对表见代理的形成，除相对人没有过失外，本人和行为人都有一定过失，让他们共同对无过失的相对人承担责任，也是合情合理的。根据以上两条意见，如果合同法的起草者坚持要对表见代理作出一般性规定，建议对征求意见稿第30条第2款作如下修改：在无权代理中，如果相对人有正当理由认为行为人有代理权，而且本人对形成相对人的误信有过

28、失，应由本人和行为人对善意相对人承担连带责任。七、关于无权处分问题这里所称无权处分，是指没有财产处分权而处分财产的行为，包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。仅就笔者浅薄的学识所知，以德国民法典为代表的大陆法系国家的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就使用了以下五项民事法律制度：（1）民法总则的法律行为制度。 民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为，经权利人追认的

29、，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。（2）合同法的买卖合同制度。 合同法的买卖合同制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖合同为债权行为；而根据买卖合同实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖合同而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖合同的债权效力。如果买受人的债权因出卖人的无权处分行为的无效而不能实现，出卖人得依债的效力承担违约责任，赔偿买受人因此而遭受的损失。买卖合同

30、制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。（3）物权法的动产占有制度。 物权法的动产占有制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对无权处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权。此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产占有制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。（4）物权法的不动产登记制度。 物权法的不动产登记制度对不动

31、产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。（5）侵权行为法的损害赔偿制度。 侵权行为法的损害赔偿制度对财产之损害如何赔偿作了规定。根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的一切损失。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分