法理学导论.docx

1、法理学导论法理学导论法律的语义分析是否“法律是国家制定的并由国家强制力保障的规范性文件”？案例一：里格斯诉帕尔曼案件被继承人谋杀继承人 任何人不能从自己过错中受益案例二：巴基斯坦诉取消穆沙拉夫竞选资格案弊端：12严格的国家主义严重的压迫了私人的空间，造成法律的时效性非常低。3基于政治的角度作出的概念，带有统治阶级的意志，把法律视为阶级统治的工具。对比“美国2000年总统选举纠纷案布什诉戈尔案”4从形而上学的角度作出的批判式的思维概念。逻辑哲学论 语词都有指称对象，哲学要还原到现实层面有产者拥有投票权百年的工会与有产者的斗争到19世纪末确立普选制诞生一、“法律”一词的指称对象1刑法、民法、行政法

2、、诉讼法等部门法2中国的法律和外国的法律所有的法律都是有国别的3历史上的法律和现在有效的法规则4成文法典和判例中国始于19世纪末修律成文法是一种集权模式；判例是一种分权模式5作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文6静态的法律规范结构、动态的法律实践7客观的（外在的）法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择作为我国生效法律规则体系之一的刑法四条文：第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑第二百三十三条 过失致人死亡的第二百三十四条 故意伤害他人身体的第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的二、法律的基本属性1法律一词表征的是一类规则，即裁判规则2法律

3、规则，作为裁判规则，其基本属性是可诉性，即通过司法程序加以运用的可能性。3法律规则作为一种裁判规则，可以据以提出权利主张，并最终能够作为裁判的依据。不论是刑法、民法、诉讼法，还是宪法，也无论是议会的立法，还是司法判例，法律最终都应该是司法裁判的依据，不具有可诉性的法律即不是法律，或不具有法律的拘束力，无法有效地调整个人与个人、个人与政府机构、政府机构相互之间的权利、义务关系。缺乏可诉性的表现1 拒绝司法适用，如宪法和特别行政区基本法2 缺少明确的行为模式和法律后果规定的法律条款，原则和技术条款除外。譬如刑事诉讼法第四十五条 有关单位和个人应当如实提供证据。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的。

4、必须受到法律追究。第四十七条 证人证言必须在法庭上经过。讯问、质证，。经过查实以后，才能作为定案的证据。(错案追究的源头)法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。物权法第四十二条 为了公共利益的需要，。可以征收。房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当。任何单位和个人不得贪污、。补偿费等费用。三、法律的基本结构1现代法律作为裁判规则，其结构可以区分为三个部分1）形式要素：抽象的法律规则及其构成的逻辑体系。2）实体要素：正当的利益要求（权利、义务和责任等）3）程序要素：公共决策（法律文本、行政或诉法裁决等）形成的制度化安排。形式、实体和程

5、序是法律的三个基本范畴、指称法律的三个侧面，表征每一个侧面的基本特征或存在形态。第一章 法律的形式第一节 什么是法律的形式一、“形式”一次的含义形式（form，本质、本原）范畴表征的是法律的概念化的规则形态概念的使用方式与西方哲学的思辨传统是其根源。概念的两个不同用途1概括：有着相同特征事物概念通过归纳的方式形成概念，比如，具有人的特征的动物概括形成“人”的概念，用以指称具有这一特征的动物。2规范：概念具有某一特征的事物当概念不是在同具体的事物联系在一起使用时，事物的特征作为概念的含义，就变成了概念的构成要件或评判的尺度。比如“这事儿做得太不是人了！”“哲学就是对语词的误用”维特根斯坦如是说。

6、法律被看作是“形式”，源于罗马法的重新发现和注释研究中世纪罗马法的横空出世，使当时的人们未经归纳的过程而直接获得了一套概念化的法律范本。通过对罗马法的注释研究，形成了现代法学最初的概念系统，这套概念成为一切法律活动的观念基础，成了指导立法、执法和司法等现实的法律活动的理念指针。法律因此被人们当成了一种经验生活的“方式”。第二节 法律的形式要素：概念、规则与原则一、法律的概念 法律的概念是对法律现象（包括行为）特征的概括，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。 如刑法第232条：故意杀人的，。有期徒刑。这一条款又被称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是由犯罪、故

7、意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。 因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。法律概念的性质与功能1。法律概念的基础是法律现象的分类。每一个概念是对特定现象或行为类型特征的概括，与特定的法律现象或行为类型是一一对应关系。某一法律领域的所有行为类型就是该部门法的所有概念，即该部门法立法的逻辑基础。2。通过上位概念与下位概念之间的基层关系，形成法律体系结构的基础。如杀人罪故意杀人罪和过失杀人罪；侵犯人身权利罪杀人罪和伤害罪；犯罪侵害人身权利罪、盗窃罪。3。法律的概念是规范意义上的概念。法律文本使用的诸如“故意杀人罪”等，不是普通的生活语言，不是普通的语词，而是在规范以上使用的概念。譬如，故意杀人罪的四

8、个要件：主体合格；主观故意；客观实施杀人行为；侵害了被害人的生命权。嫌疑人的行为符合这四个要件，即构成故意杀人罪。“小心地滑”-无救济即无权利因此，概念化使得法律规则得以在抽象的层面实现对社会行为的规定和调整。如刑法：第二百三十二条 故意杀人的 第二百三十三条 过失致人死亡的再如合同法第二条 本法所称合同是平等主体。之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律的保护。二、法律的规则 规则是有关行为或事件的法律后果的规定，是司法或执法人员据以作出判决的依据。 法律规则的结构分析：1。概念是规则的基础，法律的规则都是基于特定的概

9、念或特定的现象、行为类型确定相应的法律后果。规则的逻辑结构即“条件+后果”，条件就是特定行为或事件类型（即特定概念）的成立，只有法定的条件成立才能适用规则所确定的法律后果。法律就是一套概念化的规则体系张明楷 刑法，注重概念的拓展和思考。2。法律规则是立法者下达给司法人员特定条件下如何裁决的指令，尤其是大陆法系的成文法。如，刑法232条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。法律条文的典型文体就是祈使句，即命令的表达形式，其背后隐含了立法者与司法人员之间的命令与服从的关系。卡尔马克思 法典是人民自由的圣经三、法律的原则法律原则也是法律文本中的一个条款，但不同于一般的规则，原则条款一般不

10、涉及行为的法律后果问题，因而不能称为裁决的直接依据。原则根据功能可以分为两类：其一，作为法律的基本条款，对有关规则的制定、解释和适用发挥规范和指导功能。如罪刑法定原则-我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；没有。不得定罪处刑。实际上，为宪政的内容其二，规定的是相关行为的一般模式，包括立法、执法、司法人员模式或者公民、相对方、当事人行为的基本模式，是后续法律条文的基础。如、合同法第三条 平等；第四条 自愿；第五条 公平；第六条 诚实信用第三节 法律体系一、法律体系的含义、类型与功能法律体系是生效法律规则、法律概念、法律原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系形成以宪法为

11、核心的一套抽象的规则体系。1。体系性的类型：1）同一部门内部的逻辑联系。 如刑法的232条与233条之间就存在一种体系上的联系。2）不同法律部门法之间的逻辑联系：入，刑事附带民事诉讼 民法通则98条：公民享有生命健康权 119条：侵害公民身体造成伤害的 刑法232条：故意杀人3）不同效力层级的法律之间的联系：例1：宪法第37条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。例2：宪法第5条 依法治国。一切法律、行政法规。不得同宪法相抵触。 立法法第78条 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法律、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 79条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规

12、章。行政法规的效力高于地方法规、规章。4）国际法与国内法之间的逻辑联系：国际公约参加国批准、通过之后即成为国内法之一部，其效力优于国内法。例，中国加入世界贸易组织议定书第1条 成员 第2条 应适用于中国的全部关税领土，包括边境贸易地区、民族自治地方、经济特区。 第3条 中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在WTO协定和本议定书中所承诺的义务。战争与和平法 格劳修斯；清代通史 萧一山；剑桥中国史法律体系的功能：法律体系是一个重要的分析范畴。法律领域当中的每一个规则、概念、原则，以及权利、义务、责任等要素之间都暗含着体系性的联系。把握这一体系联系是研究法律，同时也是合理地制定法律，解

13、释和适用法律的重要手段。法律体系：法律的各个要素不能相互冲突。二、体系化法律的基本单位：法律部门法律部门：法律体系之下的一个亚体系，是基于其调整对象（每一个领域的社会关系类型）而确定的一套调整方法和规则系统。法律部门之内还包括更小的部门和不同效力层级的规则，如民法，包括婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法。法律部门确定了法律专业划分的疆界，但是，作为法律体系的一个组成部门，法律部门的划分不应该成为法律研究与适用不逾越的疆界。如，合同法和刑法分别关于合同欺诈的规定。第四节 法律秩序的逻辑构造：法律关系与法律行为一、法律关系的含义及其构造 法律关系：基于法律建构的社会关系类型，包括，宪法关系、民事法

14、律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系，等等，是法律秩序的基本内容。 同时，法律关系是法律的一个重要的分析范畴。法律权利、义务和责任均处特定的“关系”框架之中，都是典型的关系范畴，它们之间的联系就是“关系”的内容。法律关系是怎样构造出来的？ 法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。 黑市交易与合同交易的区别是什么？ 当政府把一种“关系”纳入法律的调整范围，意味着“授权”“特定的机构（行政或司法机构）”按照特定的程序，介入普通社会成员之间的交往过程，对自发的交往施加相应的干预，从而为自发的社会交往添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。 受到这种干预的“关系”

15、即为实体法律关系，介入本身的法律关系为程序法律关系。法律关系的构成主体：互动过程的参加者“关系”的基本角色；对主体的要求：权利能力和行为能力客体：关系的“具体对象”人类法律关系形成之猴王争霸、拳王争霸（存在第三方规则以及执行规则的人）、当选之争二、法律关系形成、变更和消灭的条件：法律事实法律事实分为法律事件和法律行为，是立法者设想的可能的行为和事件，是立法者预设的法律关系形成、变更和消灭之后果的逻辑条件：1。法律事件是不为当事人意义所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。2。法律行为是法律确定的、具有相应法律效果的行为类型，分合法行为与违法行为。法律行为：如，刑法第232条：故意杀人

16、的合同法第21条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第22条：例外：推定过错的行为类型民法136条：建筑物或者。搁置物。倒塌、脱落、。造成他人损害的，民法127条：饲养的动物造成他人损害的。为什么推定过错？注意义务法律不是向人们提供一种日常行为的范本或路线图，而是通过案件的裁决，通过对违法行为的责任追究和合法利益的维护，影响人民的日常行为选择。法律行为的要件包含行为人的主观因素。即使是行为主观并无过错的行为也离不开行为人的主观选择。因而，追究一行为的责任，其意义就在于确定行为人在特定情况下负有的法律义务。当然，完全超出行为人预想、无法控制的行为自然没有必要追求行为人的责任。法律事件：刑法第1

17、6条：例如，精神病人在发病期间实施的侵害，自然灾害等等。韩国 民法典第二章 法律的实体第一节 什么是法律的实体实体（substantive，质料，内容）表征的是规则背后的利益关系。法律并不是脱离于现实生活，法律的概念和规则之后隐含着的是个体的切身利益。再看刑法232条，故意杀人的被告的行为侵害了被害人的生命权，而作为对生命权的保障，刑法这一条款的规定，作为刑事责任，对被告而言意味着对其生命与自由的剥夺。利益构成了法的主观基础：首要的就是形形色色的权利，分为实体权利与程序权利。实体权利的典型是生命、自由和财产权利，实体权利派生出的诉权、选举权等程序权利，不论实体权利还是程序权利其实现都有赖义务的

18、承担和责任的保障。实体范畴表征的是法律对个体利益作出的安排。第2节 权利、义务和责任作为法律关系内容的权利义务和责任权利的基础是个人与他人，群体或政府之间的法律关系。如当事人之间的合同关系，员工和企业之间的劳务关系，相对人与政府的行政机关之间的行政法律关系等，法律规定其中的一方必须应为另一方只要求而作出或不得作出一定的行为，为其自身的利益而要求向对方作为或不作为的一方是权利人，应权利人的要求作出或不作出的一方是义务人，义务人负有应权利人的要求而作出一定的行为。因此，1，权利义务责任都是关系范畴，即表征的是一种关系一方享有某种权益，另一方因此肩负的相应的负担，不履行义务或侵害权利便引起责任的追究

19、。2，权利义务责任是相对的，权利相对于法律义务或责任而存在，义务以及责任是权利实现的法律要件，通过义务以及责任的承担，权利才能实现。3，权利义务责任的前提是法律的规定，权利义务责任是基于法律的规定而于个人群体政府之间形成的利益关系，即个体基于法律的规定所享有的利益，义务是一制度负担，即个体基于法律的规定所肩负的负担：责任是因侵害相应的权利，或未履行相应的义务导致的制度性的利益剥夺，是违反第一性义务所导致的第一性的法律义务。权利和义务的客观形式：权利和义务的客观形式法律的直接规定：宪法第13条、第35条、第36条、第39条、第46条西方：私有财产神圣不得侵害。除非你有证据证明财产是非法的，否则就

20、只能认定是合法的而我国关于私有财产的规定，是可以立法剥夺，并且有义务证明财产是合法的，只有证明了是合法的才能受到保护。法律的间接规定推定的权利：比如刑法第232条再如合同法第21条、第22条、第23条、第25条第三节 权利、义务、责任的功能1、现代法律正式通过权利以及相应的义务、责任的设置而将个人、群体以及政府的行为选择及其利益关系纳入到抽象的法律文本和规则体系中。权利、义务、责任是法律人格的基本内容权利、义务和责任的内容涵盖了个人在生命、财产、人身自由、享受医疗保健、接受教育、继承语言、文化和保持信仰、就业、迁徙、保护个人的隐私、参与诉讼、表达意愿等方方面面的利益要求及相关关系，成了法律人格

21、的基本内容。2、通过适当的权利以及义务和责任的安排，抽象而繁杂的法律规定便可以适用于具体的行为。高度抽象的法律规定就是在某种法律关系下的权利和义务合同法律关系的代数式：权利X（标的），义务Y（对等给付）XYXY履行完毕3、权利、义务和责任把作为裁判依据的法律规则与个体的日常行为选择联系起来，称为对行为选择的指引。比如，刑法第232条作为法律的裁判依据，其通过对个别犯罪人的惩治，即通过刑法责任的追究，引导人们承担起不侵害他人生命权的义务，使生命权得到有效的法律保障。利益实现的途径是多样的，利益并不一定通过法律才得以实现，行为人的利益主张之所以选择法律的形式，其目的在于寻求法律和政府所代表之公共力

22、量的保障。权利保障是行为合法律化的合理诱因。权利保障之于权利人而言，是法律的工具价值之所在，是选择法律设定之行为模式的动机之所在。三、权利以及义务、责任构成了现代法律的主观领域，权利是这一领域的核心。义务和责任均以权利为依归，以权利为导向，在逻辑和价值上以权利为其法理前提的或根据。right base权利本位：权利是现代法理的基础。1）实体权利（目的） 实体义务和程序的义务（手段）2）实体权利 诉权、选举权等程序权利和相应的程序安排 保障实体权利法未禁止即自由开放社会1、人民主权与“同意受制”独立宣言：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予了他们若干不可让渡的权利，其中包括生

23、命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立了政府，而政府的正当权利，则来自被统治者的同意。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。”2、“权利保留”即人民保留未授予政府之权力以及法律未规定之权利。美国宪法：“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。”4）实体法律规则产生与适用的基础是法律程序，是司法程序以及行政法律程序、立法程序、选举的程序、社团的组成和内部决策程序等构成是现代社会基本的公共决策框架。现代法律终究是实践性的。社会的公共利益通过立法的程序才能变成法律获得保障；代表的产生离不开

24、选举程序；行政机构与相对人之间的关系需要处罚程序、许可程序等法律程序的调整；个人与他人、群体及政府之间的纠纷需要通过司法程序得以解决，等等。现代社会及其政府的管理活动建立在一套前后相继的法律程序的基础之上。因此，从实践的层面讲，现代法律还是一套程序化的规则系统。2、程序的构成：法律程序在结构上可区分为程序规则和程序行为两个层面。实体规则是调整性规则，没有这种规则也有这种行为。法律对其仅做有限调整。程序规则是建构性规则，有了这个规则之后才有这个行为。1）程序规则。规则是程序的基本要素，法律程序的直观形式就是程序规则。刑事及民事、行政诉讼法等，是典型的程序规则。程序规则不同于实体法律规则。前者是构

25、成性规则，后者为调整性规则，构成性规则的最为典型形态就是各类政府机构的“组织法”人事安排和具体实践活动的组织规则。它是特定领域法律实践活动的组织方式，确定相关参与角色的权利、义务和责任的一类规则。2）程序行为。程序行为是法定的要式行为或是法定的程序步骤的履行。所谓的要式行为就是有着固定的法律程序的行为。作为程序的一项基本原则，程序法定要求程序行为实施的条件、顺序、方式及实施的角色要由法律事前加以确定。即程序行为，或者说法律程序乃是通过程序规则建构出来的，缺少程序规则，缺少有关行为的条件、顺序、方式以及实施角色等方面的法律规定，就不可能有相应程序行为发生。而实体法律规则是对已有行为的技术性调节，

26、民事行为就是一个典型，即使没有民事方面的立法，财产的占有、使用、转让、收益基本上还照常可以进行。讯问会导致审判者把自己的成见强加给对方，我国刑事诉讼法规定了法官对被告人和检察官对被告和证人的讯问权，就是将成见合法的强加给对方，导致法庭无法进行有效的质证，是最大司法漏洞。法律程序是实体法律产生和适用的前提：再看刑法第232条这一法律规定适用的前提是什么？适用前提是必须经过审判认定被告人构成故意杀人罪一、权利控制1、通过程序参与者_程序主体（s）的角色分工，规制决策的形成过程。譬如，对抗制诉讼程序中的法院与陪审团、双方律师之间的分工，对法官职权的限制。2、不同的决策机构之间职权分工与交叉，实现的权

27、力限制。譬如，上诉审程序的存在，即是对下级法院司法裁决的限制。3、程序的规则是决策的基本规范。二、权利保障1、现代法律程序设计的首要目的是保障决策承受着的权利，首要的是使其实体权利免于专横决策的侵害。2、为上述目的而建立必要的措施以使决策承受着参与决策的程序权利得到必要的保障。譬如，选举权、听证权、获得律师帮助权、对质权，等等。3、现代的司法审查，基本人权保障制度，目的是要把权利保障的基本精神贯彻于一个国家的立法、行政和司法各方面的决策程序当中去。第三节 宪政和法治一、概述1、法治的语义法治（rule of law）一词有其特定的语义，即“法律的统治”法治是对一社会治理模式或状态的描述。不论是

28、作为一种理想的治理模式，还是一种现实的状态，法治的基础都是宪政。2、作为政体的宪政宪政代表的是一种政府的组织形式：就如市场是经济活动的一种组织形式一样。作为一种政体，宪政指的是通过合理的权利配置（分权和制约）实现政府权力的程序化、中立化和规范化运行。二、制衡体制的制度意义分权并不等于所谓的“三权分立”，而是各个决策要素（人或机构）分工负责的状态。分权的目的：决策要素之间相互制约或曰制衡，实现程序规则的有效性以及权力控制与权利保障的双重目的。比如，财务管理当中的会计、出纳与财务主管之间的分工，董事会与股东会、监事会之间的分工。中国古代的宰相、御史、都尉之间的分工及其不足。三、司法审查与政体的中立

29、化、规范化1、传统的宪政体制，不论是英国还是美国最初的政体设计，均为议会与行政机构之间的相互制约，而二者之间的制约其实质是一种政治性的制约。这也正是效仿英国的欧洲大陆早期议会民主模式的困境所在。谁掌握议会谁掌握政府。司法机构对于议会和行政机构决策的审查是对政治活动的法律制约。通过司法审查将行政机构压在了法律的框架下。2、司法审查的正当依据司法审查是司法权优越于行政和立法权力的标志。首先，作为对个人权利的救济，意味着个人对于政府的优越；政府的合法性或其政治基础在于各个人的认可。因而作为个人权利的救济而出现的司法审查，拥有天然的合法性。其二，司法机构的独立或裁判者的中立，使得这种优越并非政治上的有

30、缺，而是程序上或技术上的优越，暂时的优越。3、司法审查的制度效应第一，政府权力的程序化与规范化。立法机构通过财政、人事等手段制约行政、司法机构的决策；行政机构通过立法否决权制约立法机构，二者均为政治性的制约；唯有司法机构通过个案审理的方式实施的针对立法机构和行政机构决策的审查才是法律的制约，宪法和基本法所确立的决策程序因此获得了法律的约束力，使政府运行在法律的轨道之上，实现了政府的规范化运行。其二，政府权力的中立化。司法审查，依据正当法律程序原则或公共审判原则所实施的司法审查，是把司法程序的原则适用于立法和行政活动，譬如听证制度因此而扩展到了立法和行政活动之中，使立法和行政决策活动趋于中立化，现代国家的政府不在是政治上的多数对少数实施专制统治的工具。正当法律程序原则1）法官独立而不偏移2）诉权都必须得到实现3）任何当事人和得到辩护和帮助的权利4）有权同对方证人进行对质的权利