美国语境中的法律人思维.docx

1、美国语境中的法律人思维美国语境中的“法律人思维”（一） - 作者：武宏志 来源：中国法理网 发表于2010年7月30日 阅读835人次 编辑：杨知文 本文原载：法学家2009年第3期 摘 要: “像法律人一样思维”的论题不仅涉及到法律思维的种种基本问题，也与法律教育教学的内容和方法直接相关。但是，对它的理解却众说纷纭。法律人思维不是一种独立的思维类型，而是在特殊目的（权利与义务的确定）、制度化程序（程序规则）约束之下，于对抗性对话框架中（说服性对话）构建、分析、批判法律论证的思考活动。其基本特征是，针对一个法律主张，构建和表达合情理的论证，以获得一个合乎自己预期的法律裁决。它的核心是发现、分析

2、和评价理由。 “ 像法律人一样思维 ”被默认为美国法学院的教育目标。进入法学院的新生从院长的欢迎演说中就能聆听到：法律教育事业的目标是要教学生学会“ 像法律人一样思维 ”。1卢埃林向法学院新生所作的经典演说指出：第一年最艰辛的工作是要砍掉你的常识，将你的道德规范暂时麻醉。你的社会政策的看法、你的正义感把这些与你糊里糊涂的思维伴随在一起的东西敲掉你要获得精确地思维、冷酷地分析、在被给定的材料的范围内工作以及理解和熟练操作法律机器的能力。而贯穿这个过程的法律教育的目标是使学生“ 像法律人一样思维 ”。2二战后的大多数法学院，用更为语用的概念“ 像法律人一样思维 ”替代了专业的“ 法律方法 ”的称谓

3、。美国的“ 法律分析 ”或“像法律人一样思维 ”，日本称作“legal mind”，德国人指的是“legal thinking”。法律分析结合理论和实践，是法律方法的教和学。法律方法包括造法、发现法和适用法。3但是，在上世纪80年代以前，很少有人自觉探讨“像法律人一样思维”的含义。正如杰弗逊法学院范德夫尔德教授所言，虽然法律人、法律教授以及法科学生在会话过程中频繁地提及“像法律人一样思维”，却鲜有以系统方式分析该短语之意谓的尝试。法律学生被告知，必须学会“像法律人一样思维”，却未被告知它的准确意思是什么。4实际上，法律文献中也没有一个地方定义“像法律人一样思维”，5有些名为“像法律人一样思维”

4、的书也压根没有解释这个短语的只言片语。6那些对定义法律人技能问题发表看法的人也是根据他自己的经验和知识外推，结果，除了同语反复的观察（法科学生需要的基本技能是学会“像法律人一样思维”）而外，几乎没有一致意见。7 “像法律人一样思维”是个难以捉摸的概念。甚至那些能定义它的人也要费神解释为什么它是一小时值150美元或更高的一种技能。8上世纪80年代开始陆续有以“像法律人一样思维”为题的著作出版；9很多与法律相关的著作中包括“像法律人一样思维”的专门章节；大量讨论该主题的期刊论文涌现。事实上，每当法律教育或教学方法的变革来临之际，总会出现对“像法律人一样思维”含义的讨论热潮。因为对这个概念的理解直接

5、和法律教学方法与法律教育目标相联系。“ 像法律人一样思维 ”的不同诠释 作为法学院培养目标的“像法律人一样思维”预设了一些命题，而且涉及到法学教育的内容和教学法。首先，这个短语假定，法律人思维有一些可描述的特征，这些特征规定了法律人思维不同于非法律人的思维，比如至少某些方面不同于科学家、医生、工程师等的思维。这是一个事实问题。其次，该短语也假设了“像法律人一样思维”中的法律人思维，对法律人而言，是一种好的思维方式或思维习性。换句话说，这里的法律人思维实际上是指“好的法律人”的思维或法律人的“好”思维。这是一个规范问题。第三，“好”的法律人思维是可学和可教的。通过教育教学让学生获得这种思维习性，

6、即让学生掌握将“像法律人一样思维”现实化的种种技能，是法学院特别是美国法学院一年级课程教学的主要目标。这是手段或策略问题。第四，“好”的法律人思维需要的种种能力的培养，最终落实到法学教育和教学的具体内容和方法上。这是设计或教学法问题。对“像法律人一样思维”的歧解大都涉及这些方面。案例方法。从法律传统看，“像法律人一样思维”从属于普通法教学语境。在普通法教授的目标中，包括发展关于规则和概括的怀疑论，研磨概念操作的技术以及用“意志坚定的”、分析的方式处理案件。这些和类似的目标都归在“像法律人一样思维”的题目之下。10教授法律思维的传统方法是案例方法。兰德尔认为，法律的原则和原理能在上诉法院的裁决意

7、见中发现。这样，法律教育者能够通过要求学生分析和综合先例来最佳地训练学生。案例方法的主要手段是课堂上使用苏格拉底方法：向学生提出不同的、相互冲突的假说，引导学生学会分析技能和法律规则。不管“像法律人一样思维”意思为何，它至少打算扼要概括法律人（例如法官）做的工作，“像法律人一样思维”的过程也好像以某种方式反映了法治本身。正如奥尔迪斯法官证明的，普通法的确反映了“像法律人一样思维”的逻辑：归纳概括构成普通法发展的基础。根据许多具体（特殊）案例，我们达致一个概括化的命题；其次，如果凭借枚举达致的一个结论具有经验上的好处，那么，通过类比达致一个结论就具有比较事实（data）的高相似度的好处。11按照

8、亚狄瑟的理解，“像法律人一样思维”是杜威所说的“反省性思维”，即经由某个客观的逻辑联系，从已知推出未知的过程。所谓清晰的法律思维，就是运用反省性思维来解决法律问题。但是，因为先例拘束原则之故，问题的解决不能根据一个特设（ad hoc）的基础。我们必须尊重类似案例的类似判定的整体考虑。关键的问题是，如何决定哪些案例是相似的。反省性思维的作用就是在面对隐晦、怀疑和冲突的情况时，把它们转换成清楚、融贯，并且与过去或未来的任何情况一致。这就需要反复和持之以恒地提出构思、搜寻、比较。“像法律人一样思维”是发展和增进法律研究和实务所要求的一种心智训练。这种心智训练的核心是发展法律推理能力（包括演绎、归纳和

9、类比）。而“像法律人一样思维”之必要性在于，法律要受人尊重，就必须提出理由；法律论证要被接受，就必须符合逻辑思维的规范。12而实体法，至少对许多法律教育者来说，很大程度上是教授“像法律人一样思维”的手段。“像法律人一样思维”多半意味着分辨相关的相似和不相似，因而显示解决只是看起来新奇的法律两难的法律能力。13“像法律人一样思维”意味着知道如何根据法官在特殊案件中写下的裁决的比较分析来推论法律规则。特别在第一年，学生阅读大量案例研究的事实和结果之间的关系。他们的目标是双重的：熟悉产生广泛适用的规则的范例和学会如何预见法庭对新情境的反应。几乎每一个法学院的考试问题都向学生提出初始的（常常是怪诞的）

10、事实构成，并要求他们预见可能的法律反应。14“像法律人一样思维”体现在法学考试上，就是完成分辨问题争点（issue spotting）试题，即辨识潜在问题、不一致和未决冲突。当分辨争点（“像法律人一样思维”）时，我们拆解事物、寻找瑕疵、比较相对于证据的可能性、仔细考虑难题、看到论证的漏洞和深思风险。15- *作者武宏志，延安大学政法学院教授，21世纪新逻辑研究院院长。 1 像法律人一样思维（thinking like a lawyer）中的“法律人”（lawyer）也被翻译为“律师”、“法律家”、“法律者”、“法律执业者”等。应当指出的是，“lawyer”在本文的有些具体语句中需要理解为专指“

11、律师”，为表达这种意义，笔者在这些语句中使用“律师”。关于“像法律人一样思维”，亚里士多德、西塞罗和昆体良至少与任何有关该主题的现代权威知道的一样多。Michael H.Frost, Introduction to Classical Legal Rhetoric: A Lost Heritage, Ashgate Publishing, Ltd., 2005, p.39.2 K.N.Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, Oceana Publications, 1960, p.116.电影力争上游（1973）中美国教授对

12、第一天上课的法学院一年级新生说，“来到这里时，你们满脑子糨糊；而你们毕业时，像法律人一样思维”。这是对该目标的艺术化反映，已成为人们对法学院的“刻板印像”之一。有学者指出，一些学生经历了被描述为“像法律人一样思维”vs.“像人一样思维”（thinking like a person）的冲突（和放弃常识有关）。Carole Bell Ford, The Women of CourtWatch: Reforming a Corrupt Family Court System, University of Texas Press, 2005, p.58. 不过，R.H.Thomas说，有时糨糊思维可

13、能正是委托人需要的。转引自Anthony Bradney, Fiona Cownie, Transformative Visions of Legal Education, Blackwell Publishing, 1998, p.126.3 Jan Klabbers, Mortimer Sellers, The Internationalization of Law and Legal Education, Springer, 2009, pp.42-43.4 Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like a Lawyer : an introduction to

14、 legal reasoning, Westview Press, 1996, p.1.5 Marc Feldman, Jay M. Feinman, “Legal Education: Its Cause and Cure”, 82Michigan Law Review, 1984, pp.914-931.6 比如Sarah E.Redfield, Thinking Like a Lawyer:an educators guide to legal analysis and research, Carolina Academic Press, 2001.7 Barry B.Boyer, Ro

15、ger C.Cramton, “American Legal Education: An Agenda for Research and Reform”, 59 Cornell Law Review, 1974, pp.221-297.8 Steven Stark, “Why Lawyers Cant Write?”, 97 Harvard Law Review, 1984, pp.1389-1391.9 据我所知就有：Robert J. Dudley, Think Like a Lawyer: How to Get what You Want by Using Advocacy Skills

16、, Nelson-Hall, 1980; Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like a Lawyer : an introduction to legal reasoning, Westview Press, 1996; Brenda D.Davis, Perceptions of a Quality Legal Education: Learning to Think Like a Lawyer. University of Alberta, 1998; Patrick M.McFadden, A Students Guide to Legal Analysis

17、: Thinking Like a Lawyer, Aspen Law & Business, 2001; Sarah E.Redfield, Thinking Like a Lawyer: an educators guide to legal analysis and research, Carolina Academic Press, 2002; J.A.Crook, Paul McKechnie, Thinking Like a Lawyer Essays on Legal History and General History for John Crook on His Eighti

18、eth Birthday.Brill,2002; Joseph E.Ulrich.Thinking Like a Lawyer is the Wrong Way to Resolve Difficult Legal Questions, Virginia Association of District Attorneys, 2003; Marc Mogil, Know what Youre Really Thinking: Reading Body Language Like a Trial Lawyer, Lightning Source Inc., 2003; Gary Fidel, Ga

19、ry Fidel Cantoni, Think Like a Lawyer: The Art Of Argument For Law Students. Xlibris Corporation, 2004; Marc Furman, Thomas C.Zipfel, Jonathan Landesman, Think Like an Employment Lawyer: An Interactive Discussion of Ten Real Life Workplace Scenarios, Lorman Education Services, 2005; Elizabeth Mertz,

20、 The Language of Law School: Learning to Think Like a Lawyer, Oxford University Press, 2007; Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009. 有些书虽然名称不是“像法律人一样思维”，但全书的意图是阐述它的。例如，Margaret Elizabeth McCallum, Christina L.Kunz, Deborah A.S

21、chmedemann, Synthesis:Legal Reading, Reasoning and Writing in Canada, CCH Canadian Limited, 2003, p.xvii.“本书是关于像法律人一样思维的这种思维既被构造，又是开放的，是可扩展的和精确的，严格的和创造性的；它为细心阅读法律文本和透彻理解现实人的情境打好基础；它既是智力的奖赏，也对与手头案件关涉的人们的生活有巨大的重要性。10 Rudolph Joseph Gerber, Lawyers, Courts, and Professionalism: The Agenda for Reform, G

22、reenwood, 1989, p.34. 11 Thomas Earl Geu, “The Tao of Jurisprudence: Chaos, Brain Science, Synchronicity and the Law”, 61 Tennessee Law Review, 1994, pp.933-988.12 参见美鲁格罗.亚狄瑟：法律的逻辑，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第3，29，276277，280页。ad hoc原译著为“当下”。13 Robin West, Re-imagining Justice: Progressive Interpretations of F

23、ormal Equality, Rights, and the Rule of Law, Ashgate Publishing, 2003, p.109.14 John M.Conley, William M.OBarr, Just Words:Law, Language,and Power, University of Chicago Press, 2005, p.133.15 Michael F.Melcher, The Creative Lawyer: A Practical Guide to Authentic Professional Satisfaction, American B

24、ar Association, 2007, pp.8-9. 美国语境中的“法律人思维”（二） 但是，从案例方法和苏格拉底教学法角度规定“像法律人一样思维”遭到了某些批评。当法学教授斥责学生“满脑子糨糊”时，在向他们发出这样的信号：他们先前的经验是与将要开始的学习过程不相干的。学生们发现，考试典型地把奖赏放在了问题识别和规则记忆上。某些批评家由此得出结论，学会“像法律人一样思维”的真正目标只不过是企图维持专业的神秘性；通过引导学生相信他们的在先教育与他们的法律研究不相干，造成了学生额外的、不必要的不安全感。其实，一年级学生也许在法律的内容和方法方面是新手，但能运用他们先前的其他领域的知识和经验来

25、理解法律。比如，心理学学生将熟知与问题解决和推理相关的材料；哲学学生将熟悉形式逻辑的原则及归纳和演绎证明；工程学生可能应用逆向工程策略。案例方法课程不可避免地引导学生强调刻板（black letter）规则记忆甚于方法论。为了部分地补救这个问题，法学院改革课程。一些计划加上了临床法律（法律诊所），但它们对案例方法和原理课程仍是配角；也有计划尝试通过结合学习历史、经济学、心理学、社会学以及相关学科使得法律研究成为跨学科的；当然也有采取合作性学习和计算机半自动指导的方法。但是所有这些变革倾向于处理症状而非难题的根本原因。在过去40年，最有希望的（尽管不完美），是法律方法课程的出现。这些课程具体地确

26、认和定义“像法律人一样思维”所包括的技能。不过，法律方法课程通常被看作原理课程的附属课程，学时不多，许多法律方法课程被置于与法律写作和研究方面的早已被边缘化的课程一样的地位。法律方法课程的成功取决于它们的内容被用于原理课程的程度以及学生成功地将他们的法律方法课和他们的其他课程联系起来的程度。1也有学者表达了对苏格拉底方法的怀疑，认为标准的苏格拉底方法不利于女学生；它将大量课堂时间浪费在那些准备得糟糕或完全不理解所问问题的学生提供的回答上；它也常常因对学生来说十分隐蔽的正确回答而把学生搞糊涂了；在课堂上，学生必须学会大量复杂的和反直觉的材料，这对他们是一个严重的障碍；最终，苏格拉底方法的攻击性使

27、用有时导致学生和教授之间的紧张和怨恨。虽然该方法的限制使用可能依然在许多大班级作为一种保证所有学生参与讨论的方式而有某种价值，但是，由于其缺点很严重，以致我们即使不完全废止它，也应该减少对它的使用。学会专业范式和法律话语。在普通法传统中，“像法律人一样思维”说的是“学会一个传统活动的习语（idioms）”。2法律教育者常常在课堂上非批判地通过使用程式化的和形式分析的活动规则来使一年级学生获知专业范式，包括塑造学生的各种分析能力，为的是他们开始以一种可预见的和专业上协调的方式思考法律。这便是在“像法律人一样思维”短语背后的实质。当学生们进入法学院时，就进入到一个话语共同体（discourse c

28、ommunity），逐步获得新领域的专门知识或技能。为了使学生获得通晓整个系统的必要东西，他们必须以如此一种方式模型化他们的认知能力，即他们能开始理解和运用法系统中的行动者使用的“专门语汇和理论构造”。根据约翰斯韦尔斯（John Swales）的语言学理论，拉姆斯菲尔德（Jill Ramsfield）主张法律是一种独特的话语，因为该职业满足一种特定话语理论的要件。3法律教育的故事是人们如何学会法律话语的故事，一年级学生被期望，通过语言范畴的棱镜和法律熟知的修辞策略，以新的方式理解法律世界及其问题，理解和思考整个世界。“像法律人一样思维”的狭义概念是这种本体论在美国法律的诉讼和对抗文化语境中的一

29、个表达。学会法律的语言、文化和过程，这是“像法律人一样思维”在法学院扮演的角色。因此，将“像法律人一样思维”等同于分析的、批判性思维技能的表面概念，瞄准得目标太低了。4但是，人们并不是要学会像任何法律人思维，只是像一个塑造具体法律传统的法律人、一个精通一种特殊法律习语的人思维。这种 “习语”包括复杂的且常常是杂乱的资源集：规则、原则、被接受的观念、“风格”等等。5批判性思维。拉波波特曾提出“像法律人一样思维”的三个范围广狭不同的定义：它是“批判地分析和有说服力地表达该分析的能力”；“剖析法律论证，分析可用规则，并构建法律是（或应该是）什么的有力论证”；“发现法律中的问题和冲突，批判其他人解决该

30、问题的方法并提出解决办法”。时髦的案例方法尚嫌不够。如果想要学生学会批判地思维，我们就应该给予他们学会那样做的方法的更多样的“菜单”。实践的法律人不会认为“像法律人一样思维”的技能是足够的。还有其他技能需要教授。大多数法科学生需要写作上的帮助，需要代表19世纪高质量教育的古典自由教育。如果他们不能写，不能很好地说，不能策略地思维，不能团队工作，不能和其他人联系起来，世界上所有的“像法律人一样的思维”都不会帮助他们成为好的法律人。法律教育总的说来试图训练法律学生“像法律人一样思维”而非成为法律人。6比西认为，需要比拉波波特的定义更广的扩展定义。“像法律人一样思维”包括：为委托人利益服务的法律材料

31、（案例、成文法、行政命令、私人契约等等）的解释和利用。有时，服务那些利益包括运用咨询服务、谈判、为了改变相关成文法而进行游说以及诉讼的法律知识。此外，在某些法庭（上诉法庭或立法机关）上，“像法律人一样思维”需要规范论证，包括诸如效率、矫正正义和财富分配等价值的考虑。7以写作能力为核心。有学者将写作技能视为“像法律人一样思维”的核心。舒马赫指出，教学生“像法律人一样思维”就是要训练他们写、说和像法律人一样行动。法律写作是思维，是书面形式的思维，它使思维成为看得见的思维。写作过程和成果本身能有助于理解所涉及到的法律概念。近几年法律写作领域的学问聚焦于所谓的“新修辞学”理论。按照新修辞学理论，写作本

32、身创造意义，体现作者的分析。高级的法律写作练习和写作课程可被设计为给学生教授法律和“像法律人一样思维”的综合课程。通过写作练习，我们不仅检验是否学生了解了法律，也检验是否他们能应用法律，使用已有的各种文挡。好写作和好辩护对成为一个好的法律人是本质的。8法律写作能力应该采取一种更贴近思维的路径，培养学生的元认知技能。教师需要发展基于分类学的精确和公开的策略，教学生分析技能并能使他们精通像法律人一样思维和写作的技能。学生们应对复杂信息、规则、解释和适用，同时尝试以一种对读者来说合乎逻辑的方式处理、综合和评估它们。9分析和叙事。分析是给出理由，以逻辑的方式进行阐释的能力是法律人的主要工具。在“像法律人一样思维”中，同样重要的是所使用的逻辑类型。“像法律人一样思维”也包括悬置判断