《中西法律文化比较研究》重点与索引.docx

1、中西法律文化比较研究重点与索引本索引基于中西法律文化比较研究（第四版） 张中秋著 法律出版社1.1 中国古代法形成于部族征战中国古代法（以刑为中心）最初主要形成于部族之间的征战（P1）部族征战不仅是中国古代法藉以形成的特殊途径，亦是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。（P13）礼与法是有区别的。法=刑刑或者说法最初主要是为野蛮的异族和凶横的暴虐之徒而设的。礼是一种传统上具有约束力，现实中具有劝告、警戒作用的规范。（P16）国家和法是一族一姓施行其合法武力的恰当形式（P17）刑的特点：1、 和暴力联系在一起2、 施于野蛮的异族人3、 具有不容置疑的军事独裁性和专制性，缺乏民主性和妥协上的平等性4

2、、 是一种血缘集团的压迫法，始终限制在血缘范围内（P17-19）1.2 西方古代法形成于氏族斗争西方古代法（古希腊与古罗马法）是氏族内部贵族与平民之间矛盾和斗争的产物。（P1）古希腊不同氏族和部落成员的杂居引起了氏族管理上的空白和危机（P21）。提修斯改革迈出了打破血缘氏族关系的第一步，向民主政治迈了一步。但是改革赋予贵族担任公职的独占权，贵族与平民之间的矛盾更加尖锐（P22）。德拉古立法是继提秀斯初步打破血缘氏族关系、摧毁原始习惯法以来的又一次变革，标志着成文法在雅典历史中的出现。（P22）德拉古立法是贵族对平民所作的一次十分有限的让步。因工商业和货币及债务经济的发展，贵族与平民之间的对立变

3、得更加危险和紧张。（P23）梭伦变法打破了氏族贵族垄断政治的局面，通过立法废除了贵族在政治上的世袭特权，代之以财产法定资格。四百人议事会是最高权力机构。（P25）经过克利斯提尼改革，雅典法律的产生得到了最后的完成。（P27）罗马法是王政时期、共和国时期和帝国时期法律的总称。最出名的是东罗马帝国查士丁尼大帝组织编篡的国法大全（又名民法大全）塞维阿改革后，罗马氏族组织不复存在（P30）十二铜表法的颁布标志着罗马成文法典的诞生，亦意味着罗马早期法律形成的历程已告结束。除了平民不得与贵族通婚，平民在私法上已争得和贵族平等的地位。法典的部分内容通过命令的形式为民众所知。该法典一直受到高度的评价并被看成是

4、罗马制度的基本组成部分。（P33）法在雅典、罗马的早期形成中代表并等同于国家全部的政治制度，法获得了等同于国家的概念和效力。（P34）古代西方法始于平民和贵族的斗争，是社会妥协的结果，因此有民主性和平等性，是一种权利法。（P35）中国古代法是血缘组织强化的结果，西方法是血缘组织分化的产物。因此西方法在其早期阶段就开始摆脱血缘的束缚，走上世俗化和契约化的道路。主要调整社会内部各阶层（特别是平民与贵族）（P35）第一章总结古代中国法古希腊雅典和罗马法形成原因部族征战平民与贵族的斗争定性血缘集团的压迫法权利法社会性质有军事独裁性和专制性有民主性和平等性法律调整的对象野蛮的异族人社会内部各阶层血缘关系

5、强化弱化（P17-19，35）2.1 中国法的本位是集团集团本位社会是氏族、氏族联盟（部族），或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。在人类的早期阶段，集团本位具有普遍性。（P36）传统中国法律本位：氏族（部族）家族（宗族）国家（社会）（P37）对他男地域划分居民的原则代替了血缘原则，但以血缘关系为基础和纽带的氏族贵族的家庭统治以家族（宗族）制度的形式被保留了下来，形成了一个以显贵氏族为中心的家族统治集团，是宗法家族制度的前身。（P38）中国早期国家最重要最基本的政治法律制度是宗族制度和国家制度的紧密结合。（P39）周天子集政权和族权于一身，揉家与国为一体。西周最重要的法律九刑是一种家族（宗族）

6、集团本位法，起源于征战，针对本族不忠诸侯制定，贯注了姬周集团的意志，目的是维护宗周的统治。（P41-42）春秋战国之交同姓血缘的宗法家族统治走到了历史的尽头，原本家国一体、君父一体、族权与政权的政治局面被打破。“百家争鸣”讨论的是如何设置一个新的政治制度。（P43）孔子通过对宗法制度的两个基本原则“忠”和“孝”的沟通性解释，重新弥合了家与国的分离。“家”在国家政治体系中处于重要的基础地位。（P43-44）法家是典型的国家本位或者说皇权主义学派，竭力鼓吹君主专制，符合春秋战国时期的社会潮流，盛极一时(P45)。但是法家理论与传统中国是宗法家族社会这一根本特性相违背，很快退出了独占统治地位的历史舞

7、台（P46）。国家本位=皇权本位（P49）唐律“十恶”的特点：1、 严厉、残酷2、 前三恶终于后七恶（P49）国与家是传统中国法律大厦的两块奠基石（P51）唐律是一部典型的等级法和一部典型的宗法法，维护以皇帝为首脑的等级身份制和以尊长为中心的家族名分制。（P52）集团本位法实质是一种义务本位法。（P55）2.2 西方法的本位是个人西方法律本位：氏族个人氏族（上帝）个人，特点是非集团化，亦及个人本位化。（P37）德拉古、梭伦和克利斯提尼变法提修斯改革雅典雅典法本质上是雅典公民本位法，是以公民个人为支点的法律。罗马： 塔里阿改革前 共和国中期 共和国晚期家本位的解体意味着家长权的衰落（P62）罗马

8、万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位是有区别的，但是它是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的渊源。（P63）日耳曼法是一种以氏族或扩大了的氏族联盟部族集团为本位的原始习惯法，是属人法（与民事关系主体有关的国家的法律），本位以不同形式的集团为支点。最著名的是法兰克王国的萨利可法典。(P64)日耳曼法是团体中心法。同一氏族的各家庭对重要的权利义务的行使须采取一致态度，个人意志无关紧要。他们共同复仇，共享赎金，共同承担伤害责任，他们的耕地公有，契约遵守氏族社会的习惯形式。（P65）日耳曼氏族的家内关系表现为以男性为中心的父权和夫权的统治。（P66）9-16世纪，神的意志（神法）优于人的意志（制

9、定法或习惯法）。在中世纪的欧洲，上帝的意志代替了所有民族神的意志。（P67）自然法的新的基本原则：人渴望在社会中和平地生活，自然法来自人的理智的本能，这种本能要求有一个安宁的社会。自然法与神的命令毫无干系。（P71）契约为一种合意。合意就是谈判的双方特别是订立合同的当事人之间意见一致的状态。契约的成立的前提假定人们是平等的、独立的、自主而有理性的，他们可以代表自己的利益，有效的表明自己的欲求和意志，并且有能力做出允诺和承担责任。这是典型的个人主义法律原则。（P73）19世纪末兴起反个人本位的法学思潮，“契约自由”的原则主要为“免责条款”所限制，限制的实质就是对个人绝对权利的限制。（P74）二战

10、后自然法理论在西方复兴，个人本位在西方法律中再次得到了确认。（P76）第二章总结传统中国的集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，准确说是一种基于身份的道德责任法；相对而言，个人本位法则是一种非身份血缘的权利法，这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成法理学上所谓的“权利本位”。回首西方法律本位的曲折历程，从中我们不难发现，它前后大体经历了三次从集团到个人的变迁，而每一次变迁都以个人主义的深化为结局。同时，西方个人主义的发展在制度上主要是通过个人权利的挤压、否定和替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移，这与西方的政治、经济、文化特征及其社会发展是相为表里

11、的。概括这一特定的历史景象，即是梅因所说的从身份到契约的运动。从权利法哲学的视角来审读这一现象，这无疑是一场人的解放和人权展开的运动。传统中国法西方法本位集团本位个人本位性质血缘性的身份义务法非身份血缘的权利法基础和轴心身份权利（P77）3.1 中国法的文化属性是公法文化中国传统法律文化是一种刑事性的或者说以刑法化为其基本特色的公法文化。（P78）公法私法调整对象国家及国家与个人之间的关系公民个人之间的关系法律主体之间的地位不平等平等特点通过国家强制力保证实施民事性例子宪法、行政法、刑法、组织法民事法、婚姻法、家庭法、合同所生之债、海商法、继承法公法文化是一种刑事性，即刑法化和国家化的法律体系

12、及其意识。私法文化是一种民事性，即民法化和私人化的法律体系及其意识。（P79）上古三代 春秋战国 秦汉以后古代法： 刑（核心） = 法 = 律（P80）刑法的重点是惩罚（报复）（P85）传统中国没有严格形式意义上的民法，但有事实上的民事法。（P92）民事被刑事化。较轻的民事纠纷主要靠调解处理。（P93）传统中国固有的法观念：天理、人情、国法三位一体。（P95）中国传统法律刑法化的最关键的社会原因是国家权力和观念的发达。（P100）刑法民法内容犯罪（核心）和处罚不法行为和侵权行为性质1犯罪法不法行为法性质2国家法侵权行为法性质3公法私法（P100）废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务，确保国

13、家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪。（P103）3.1 西方法的文化属性是私法文化西方法的特色是私法文化的传统与发达。（P105）中世纪的法典是以民事法律为主要特色的法典，大部分刑事内容的法规被民法化了。（P111）近代以来情况有了变化：1、 刑法获得了独立的发展2、 宗教法的地位大大下降了3、 私法尤其是民法典的发达达到了前所未有的程度。（P111）西方的公法具有强烈的私法化倾向。1、 西方的公法是在私法的历史传统和厚实基础上发展起来的。2、 随着垄断资本的发展，国家通过采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大

14、了国家对于经济生活的干预。（P117）西方私法文化的传统与发达建立在发达的商品经济和对个人权利的承认之上，体现对市场自由和个人权利尊重，是西方文化的核心价值观在法律上的表达，维护和推动经济市场化、政治民主化和社会法治化、促进人权的生成与发展。（P119）4.1 中国传统法律的伦理化伦理化是传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展，表现为儒家法律成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴。（P121）唐律及其疏议是一部成熟而典型的伦理化法典。（P126）伦理化的实质是礼教化（P127）礼的两大原则

15、：1、 尊尊 = 忠2、 亲亲 = 孝 （P128）夫权和族权是夫权的延伸和扩大（P131）同样一种犯罪，因不同的人而有不同的处罚，且随着文明的发展，处罚反而加重，是中国传统法律伦理化和伦理化愈益深入的表现。（P133）中国传统法律伦理化其它表现：1、 在经济财产方面，传统法律遵循里的要求抑利求义。2、 在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家关于君子小人及贵贱上下的理论，竭力维护等级特权制度。（P138）中国传统法律伦理化成因：血缘纽带一直未受到根本触动（P139）传统中国社会个体血缘家庭的宗法性，或者说宗法伦理原型，是以宗法小农经济和与之相适应的生活方式为其经济社会基础的。（P143）

16、德主刑辅、礼法结合因切合中国社会实际，得以成功地贯彻实施（P147）仁政是爱人的政治。（P148）伦理化的中国传统法律的独立发展受到了制约，最终成为伦理道德体系的附庸。（P153）4.2 西方法律的宗教性教会法是由基督教当局为基督教会的组织和管理而制定的一套法律，是一种规则、规范或标准，又称为“寺院法”。（P167）宗教裁判所是专门审理异端（又称异教）案件的教会法庭（P173）宗教法在膨胀时期侵夺世俗法，后衰落（P178）教会法的影响：1、 它对自然法理论产生了影响2、 直接提供经过整理、并以付诸实施的行为规则3、 强化伦理原则和提出一些基本依据，以支持国家的制定法或普通法的规则4、 在人道主

17、义方面影响法律5、 证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的维持（P183）5.1 中华法系的封闭性法系是法律文化的以一种存在和表现形态。中华法系印度法系五大著名法系 伊斯兰教法系西方法系大陆法系英美法系（P186）封闭是一种状态，通常用来表示某种与外界隔绝或与外界没有联系交流的情形。封闭性是一种性能， 用来表示事物没有或缺乏与外界联系交流的机制与能力。（P187）中华法系是由中华文化独立孕育而成的，它的起源史是独立生长史。（P192）中华法系在法律渊源（由国家权力机构制定和认可）的性质（国家意志的体现）是单一的。（P196）中华法系严密、完整和细致（P199）对内的灵活性

18、：对它赖以存在的那个社会的需求的适应性对外的守成性：对异域文化的强烈的排斥性（P200）中华法系的对内的灵活性突出表现在法统的继承上，关键在于它的精神实质与家国一体化的集团本位，精神实质是维护专制统治，亦即人治。（P203）5.2 西方法系的开放性开放性是指具有某种特殊组织结构或者说机制的事物，对外能够交流和联系，对内能够自我更新发展的一种机能。（P211）（P212）西方法系是一个庞大而多元的组合性法律体系，西方法系中某些法律渊源的创造性是法系得以不断更新的活力源泉。（P214）法：自然法是自然理性的体现，表现为正义的基本原则，人们通常称之为“法”。法律：世俗主权者所制定的实在法。法的二元论

19、：法与法律的区别认识。（P220）西方法系自我更新的内驱力：1、 法的二元论，即人们对表示主权者意志的制定法不认为是创制法律规则的一种通常的方法。2、 学说3、 通过判例创造法律使英国法充满了不尽的活力4、 新法对旧法的否定性继承（P219-227）中世纪城市法是一种自治的以个人（权利）为本位的公民法，商法是平等主体之间经济贸易关系的法权体现。（P234）6.1 中国法的学术是律学法学是关于神和人的事物的知识；是关于科学和非正义的科学。（P241）律学是一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问。（P243）律学主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，

20、肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。（P243）传统中国没有形成法学、只有律学的原因：1、 缺少含有普遍正义与个人权利精神的法2、 没有职业法律工作者和法学家3、 没有法律教育机构特别是私立性质机构4、 缺乏学术自由5、 缺少逻辑学在法律知识体系构造中的运用6、 国家与社会不需要、不重视法律学术7、 没有民主性的政治背景8、 没有高度发达的商品经济（P256-265）法学是法律学术，不是有关法律的任何知识，是主要探讨正义、权利与秩序的法律学科学。（P256）传统中国固有的法观念：天理、人情、国法三位一体。（P95）传统中国的法观念的核心是对制定法的理解，制定法的实质是刑法

21、。（P257）民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济喜爱能够适应的政治形态。（P264）6.2 西方法的学术是法学西方法学的两次兴起发生的地点：1、 古代罗马2、 近代的欧美诸国（P266-270）西方法学的特点：1、 历史悠久，持续不断，愈趋兴盛2、 学派众多，名家辈出，著述丰富3、 范围广泛，方法多样，理论博大精深4、 社会敬重，地位显赫，影响巨大（P270-276）西方法学发达的原因：1、 法社会的特性。法社会是一种人们很自然的把法看成是社会大厦的构架和生活的准则的社会。2、 正义/权利的法观念和严密的逻辑学体系3、 发达的法律教育和独立的学术品格与学术传统（P276-278）西方法

22、学的共性：1、 价值性2、 学理性3、 批判性4、 社会-政治的使命感与独立性7.1 中国法的精神是人治法的精神是对构成法的各种关系的综合的抽象（P290）法的意志分专制性意志和民主性意志（P291）法治是指已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从时法律又应该本身是制定良好的法律。法治的基本特征：1、 法的普遍性2、 法的至上性（P292）法治以法治国（P293）法治之法是指具有民主政治背景体现大众意志的法（P293）传统中国未曾出现和存在过法治（原因见第293页）（P293）人治是指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志（P295）礼和法都只是君主手中的工具而已（P308）人

23、治的制度化和法律化是通过质素和法律实施专制（P313）传统中国的制度和法律自始至终充当的是专制的工具（治具）（P314）7.2 西方法的精神是法治法所体现的是社会的一般意志。（P315）法治国的特征1、 法的权威性，即“法律至上”2、 法的普遍性，即“法律面前人人平等” （P315）法治模式：1、 君主立宪制，如英国，一战前的德国2、 民主共和制，如法国，美国（P327）法制模式原则：1、 人权神圣，不可侵犯2、 法律至上，法律面前人人平等3、 分权和制衡（P327-328）分权特点：1、 在制衡基础上实行分权，在分权中实现制衡2、 地方参照中央建立相仿的分权体制3、 三权的内部程度不一地体现

24、了分权和制衡的精神分权分家（P329）法治的贡献：1、 推动了欧洲挣脱中世纪权威和桎梏的运动，还通过对市场经济的保护，促进了社会现代化的进程2、 消除了专制状态下国民忧虑不安的心态（P333）8.1 中国法的价值取向是无讼无讼的字面意思是是没有或者说不需要诉讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。（P336）传统中国的正统法律思想礼法结合、德主刑辅就是这个社会追求无讼的基本模式。（P347）德主刑辅是传统中国寻求通往无讼治世的一条最佳途径。（P349）寻求“无讼”的几种模式：1、 道家的“无为而治”2、 儒家的“修礼复仁”3、 法家的“以刑去刑”（“刑期无刑”）4、

25、 墨家的“非攻”“兼爱”（P343-345）以无讼为价值取向的传统中国法律文化与宗法农业生产生活方式自是互相维护、相互促进的，但对新的含有资本主义性质的商品经济确实无益的，甚而有扼杀刑的阻碍作用，这是片面追求无讼所付出的代价。（P357）8.2 西方法的价值取向是正义正义是善良和公正法是正义（善良和公正）的体现（P359）罗马大多数法学家将正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准（P362）古典自然法学说是一种具有浓烈道德意味的正义法律理论。它从形而上的自由意志这个概念出发。（P364）正义是一种制度，它意味着这样一种关系的调整和行为的安排，即能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能地给予满足。（P367）西方通过法律实现正义。（P368）正义的核心是自由（P369）自然（状态）自然法则理性正义法律“正义”成了法律的基础和价值取向（P382）对法律的发展，正义是一种巨大的原动力（P383）正义不仅是西方法律文化保持活力，亦推动了民主政治的建立和发展。（P383）西方的正义是契约社会的产物，是商品经济规则的抽象。（P384）正义作为法律的价值取向是符合人类文明进步的，是人类的理想。（P384）9 从人的文化原理比较（联系）中西法律文化源于人的文化原理的同一性，理性对非理性的控制是中西共同的法律文化结构模型。（P394）