经济学国际商法.docx

1、经济学国际商法第一章 国际商法导论一、国际商法的概念国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。 （1）商人法时期（11世纪15世纪三、国际商法的渊源一、罗马法及其对大陆法与英美法的影响法系是西方法学家根据各国法律的历史传统和共同特点（包括结构、风格、制度、程序、技术等）对法律所作的一种分类。他们把属于同一传统、具有相同特点的法律，称为一个法系。 罗马法对意大利、法国、德国和西班牙等国的影响是很大的：英国的普通法是否受罗马法的影响，有不同意见，我们说罗马法对英国法律不是有一定影响的。表现在以下几个方面：v 1教会法

2、的影响 教会法是由罗马天主教会实施的法律，其主要渊源是罗马法。英国与罗马教会分离前，英国的教会法与欧洲大陆各国的教会法是相同的。v 2商法的影响 商法是从事贸易的商人之间的一种习惯法，在十三世纪时，英国商人就有自己的国际习惯法，并有专门的商事法院，处理有关商事案件，到十八世纪后，商法已被普通法吸收，成为普通法的一个组成部分英国的商业习惯法同欧洲大陆各国的商法基本上是一致的，受罗马法影响很大。v 3衡平法 十四世纪时，英国出现了独有的衡平法的法律形式。v 二、大陆法的结构、渊源及其特点（一）大陆法的结构 大陆法强调成文法的作用，在结构上强调系统化、条理化和逻辑性。1把全部法律分为公法和私法2主张

3、编纂法典1804年 法国民法典1900年 德国民法典（二）大陆法的渊源1制定法（三）大陆法各国的法院组织大陆法各国的法院共同之处，是法院的层次基本相同专门法院与普通法院并存各国法院专门法院三、普通法的结构、渊源及其特点（一）英国法 英国法 大陆法普通法、衡平法 公法 私法2英国法院组织3英国法的渊源（1）判例法 由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。（二）美国法1美国法的结构美国法律分为联邦法和州法两大部分。（3）联邦法院和州法院的管辖权联邦法院仅在美国宪法或国会授予审判权的范围才有管辖权主要依据：第一，诉讼的性质 涉及联邦宪法、条约的案件第二，当事人的状况 涉及属于两个州的当事人且

4、金额1000U以上的3美国法的渊源（1）判例法在州法方面，州的下级法院受其上级法院判例的拘束；在联邦法方面，须受联邦法院判例的约束；联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判例的约束； 联邦和州的最高法院不受它们以前确立的判例的约束。（2）成文法联邦成文法 州成文法四、资本主义国家两大法系的演变1大陆法系“判例法”的出现及其地位的不断提高2英美法系成文法的数量在日益增多3两大法系法律渊源的发展趋势两大法系的正在逐步靠近，两大法系的差别还将长期存在三、大陆法系和英美法系的区别：（1）大陆法国家，大部分私法具有法典化、成文化的特点；而在英美法国家中则主要实行判例法。（2）大陆法国家受罗

5、马法的影响很深；普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响的深度和广度不及大陆法国家。（3）大陆法有民法与商法；英美法系国家没有独立的民法部门，也没有大陆法意义上的商法。（4）从法制史的角度看，两大法系的审判程序有较大的区别。一中国法律制度的形成与沿革1旧中国的法律夏、商、周是我国奴隶制法律形成和发展的时期春秋战国时期，魏国大夫李悝制定中国历史上第一部成文法典法经贞观律 永徽律（二）新中国社会主义法律制度1949年新中国成立废除国民党六法全书19491957社会主义法制初步建设起来19571966左倾思潮，中国法制受到很大影响19661976十年文化大革命 社会主义法制被完全践踏19

6、78社会主义法制新时期二、中国法的渊源 （一）制定法 1宪法 2法律 3行政法规 4地方性法规和经济特区法规 5特别行政区的法律 （二）判例法 三、中国民法、经济法与商法 1民法与民法通则 2经济法 3.商法 四、中国的司法制度（一）人民法院的组织（二）民事案件的审判制度 四级二审制 【名词解释】 1国际商法 是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。2.法典 是把有关同一类内容的和种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。3.国际条约 国家之间缔结的有关商业和贸易的双边条约和多边条约。4.国际贸易惯例 是统一的国际5.普通法 是英国亨利一世到亨利三世（公元11

7、001227年）期间，由国王建立起来的国王法院的权力不断扩大，并通过法官的判例形成了一套普遍适用于整个国土的法律，普通法是以形式出现的，故又称为判例法。6.衡平法 是英国十世纪时为补充和匡正普通法的不足国王指示框密大臣不受普通法的约束，按“公平与正义”的原则对案件作出判决而形成的法律。7.法律重述 是美国法学会把同经济活动有密切联系的商法和部分民法的判例，进行综合整理编纂而成的各种判例法汇编。 第二章 商事组织法第一节 商事组织的法律形式 v 一、个人企业 v 个人企业（Individual Proprietorship），也叫个人独资企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。v 不具

8、有法人资格v 不能独立民事责任v 投资人对企业承担无限责任v 在西方国家，多数是中小型企业第一节 商事组织的法律形式 v 二、合伙 v 合伙（Partnership）是两个或两个以上的合伙人为经营共同的事业，共同投资、共享利润而组成的企业。v 人合性企业v 合伙企业的存亡与合伙人有密切的关系v 合伙人对合伙企业承担无限责任v 合伙人之间承担连带责任v 不具有法人资格v 不能独立承担民事责任思考：v 法律规定合伙人对合伙企业以及对合伙人之间承担如此之生的法律责任，为什么还甘冒风险，成立合伙企业？v 甲乙丙相约成立合伙企业，在签订合伙协议时，丙提出每年固定分红，且只愿承担有限责任，否则就不加入，如

9、果甲乙均同意，是否违反合伙企业法的规定？v 三、公司 v 公司（Corporation）是依法程序设立的，以营利为目的的法人组织。v 以营利为目的v 法人型企业v 独立承担民事责任v 股东对公司承担有限v 公司以其全部资产对外承担责任v 以股份公司为代表，成为国民经济的支柱v 对社会经济生活有举足轻重的影响投资者选择投资模式应注意的因素v 对商业活动中产生的债务是承担无限责任还是有限责任问题v 税法是否企业划入适合投资纳税类别 二者相比，哪个因素更为重要？v 考虑商业活动的性质是否适合此类企业的投资者的数目以及相互关系v 考虑其内部运作的有效性以及从事活动的费用v 在成立企业前筹措资金及其他经

10、济资源的的可能程度v 考虑企业未来发展是否有通畅、便捷的融资渠道v 除此之外，你还能想到什么？第二节 合伙v 一、合伙的概念和特征 v （一）合伙的概念v 合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同出资、共享利润而组成的企业。v （一）合伙的特征v 1、合伙是建立在契约基础上的一种企业，合伙人之间订立合伙契约，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。v 2、合伙是人的组合，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。v 3、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙人以个人全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位合伙人请求全部履行债务。v 4

11、、合伙人原则上均享有平等参与管理合伙企业的权利。v 5、合伙企业一般不是法人，不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。v 二、 合伙企业的设立 v （一）合伙合同的主要条款 v 1、合伙的名称及合伙人的姓名。合伙企业的名称一般以合伙人的姓氏命名，在合伙人的姓氏之后可加上商行（Firm）的字样。v 2、合伙企业所经营事业的性质和经营范围。v 3、合伙的期限。v 4、每一合伙人出资的种类及金额。v 5、合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。v 6、合伙企业的经营管理方式。v 7、合伙人死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理方法v （二）登记注册 v 合伙企业设立的手续一般比较简便，但

12、各国法律对此也有不同的要求。美国统一合伙法规定，合伙得依合伙人的协议而组成，毋须政府批准，但必须要有合法的目的，必须要有执照才能开业的，还必须向有关主管部门申领开业执照。德国法规定，合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请，合伙申请要载明每一合伙人的姓名、职业和长期住所，企业的名称和开设地点，以及开始营业的日期。三、 合伙人的权利义务v 合伙人之间的权利义务通常在合伙合同中加以规定。与此同时，合伙人之间也是一种相互信任的忠实关系，合伙人不得损害企业或其他合伙人的利益，牟取私利。v （一）合伙人权利v 1、分享利润的权利v 2、参与经营管理的权利 v 3、监督和检查账目

13、的权利 v 4、获得补偿的权利 v （二）合伙人的义务 v 1、缴纳出资的义务。 v 2、忠实的义务。 v 3、谨慎和注意的义务。 v 4、不随意转让出资的义务。 v 五、 合伙企业的解散v 合伙企业的解散有两种情况，一种是自愿解散，一种是依法解散。 v 依法解散主要有以下几种情况：v 1、除合伙人间另有协议外，如果合伙人之一死亡或退出，合伙企业即告解散。v 2、当合伙企业或合伙人之一破产时，合伙企业即告解散。v 3、如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的业务成为非法时，该合伙企业即自动解散。v 4、如爆发战争，合伙人之一系敌国公民时，合伙企业应当解散。v 5、在合伙人中有人精神失常，长期不能

14、履行其职责，或因行为失当使企业遭到重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时，任何合伙人均有权向法院提出申请，要求法院下令解散合伙企业。六、 合资经营企业 合资经营企业在许多方面同合伙企业相类似，因此，有些国家把合资经营企业纳入合伙的范畴，基本上适用有关合伙的法律规定。合资经营企业是由两个或两个以上的合营者，以营利为目的，为了从事某种特定业务而组成的企业。合资经营企业往往是由两家公司组成，采取这种企业组织形式，主要有以下一些好处： 1、两家公司可以通过合资经营进行合作，而不必采取企业合并的方式而丧失各自的独立性。 2、便于两家公司投入各自的特有的技能。 3、可以分散财务上的风险。 4、可以集中比

15、一家企业更雄厚的力量，从而取得更大的好处。v 合营企业和合伙的区别仅在于：v 1、合营企业是为了从事特定的业务而组织起来的，一般在特定目的达到之后即告终止；而合伙企业是为了通常的业务组织起来的。v 2、在合营企业中，合营者不存在相互代理的关系，合营者的行为非经授权不能拘束合营企业。v 3、合营企业不因合营者的死亡而告解散或结束。第三节 公司 一、公司的概念和特征 公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。公司是法人，具有独立人格，这是公司最重要的和最基本的法律特征。公司有以下主要特征： 1、公司拥有自己的财产 2、公司以自己的名义享受权利，承担义务 3、公司以自己的名义起诉、应诉 4、公

16、司有日常经营管理权 5、公司的存续一般不受股东变化的影响 二、公司的分类（一）根据股东对公司债务所承担的责任不同（三）我国现行立法体系下的公司 根据我国现行的企业立法体系，实践中的公司仍有些杂乱无章，主要有： （1）依公司法设立的公司； （2）依外商投资企业法设立的公司； （3）依私营企业暂行条例设立的有限责任公司；v 1公司法对有限责任公司与股份有限公司的不同规定 （1）设立方式不同 （2）股东人数上下限规定不同 （3）出资证明形式不同 （4）股权转让方式不同 （5）注册资本最低限额不同、体现方式不同 （6）组织机构有所不同 （7）企业所有权与经营权分离程度不同 （8）信息披露义务不同 2外

17、商投资企业法律与公司法对公司规定的区别v （1）设立条件、程序不同 v （2）资本制度有所不同 v （3）组织形式有所不同 v （4）经营期限不同 v 公司法人人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。v 公司法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用

18、股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第四节 有限责任公司一、有限责任公司的设立 是指公司取得法人资格的一般法律行为的过程 1. 制定公司章程 2. 认缴出资（1） 出资人：一般2-50人（2） 出资：有最低限额的限制（3） 出资方式：以现金，实物或财产权作为出资（4） 出资期限：全额缴纳，分期缴纳（5） 出资证明3. 注册登记 一般的程序：申请 核准 出资二有限责任公司的资本（一）公司资本的原则和最低资本额1、资本确定原则 即法定资本制。是指公司在设阐必须在章程

19、中对公司的资本额做出明确的规定，并须由股东全额认定，否则公司不能成立。2. 资本维持原则 即资本*原则。是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。3. 资本不变原则 主要是指公司的资本一旦确定，就不得随意改变。如需增加或减少资本，必须严格按照法定程序进行。（二）有限责任公司的出资1有限责任公司的出资方式（1） 出资平等主义 股东的每份出资额可以是均等的（2） 出资不平等主义 股东所认购的出资额可以不同（3） 基本出资制 出资平等主义与出资不平等主义两种出资方式的结合2出资的转让（1） 公司内部的转让 一般不涉及第三人的利益（2） 公司外部出资转让 须经股东会承认3有限责任公司的增

20、资与减资（1） 增加资本是指公司为了筹措资金，扩大营业，依照法定的条件和程序增加公司的资本金额。 减少资本是指公司资本过剩或亏损严重，依照法定条件和程序减少不同的资本金额。 三有限责任公司的组织机构一般由股东大会，董事会和监事会组成（一）有限责任公司的股东大会 非常设的，公司最高权力机关 股东大会两种： 1.股东常会。又称定期会议 2.股东临时会 2/3表决权的股东通过（二）有限责任公司的董事会 1.董事会的性质及其组成 由股东大会选举产生，由董事组成的行使经营决策和管理权的公司机关，一般不少于3人。 2.董事会的职责 对股东大会负责，并能过召开董事会会议而做出决策，决议和决定，并督促，检查决

21、议等的执行。 3.董事的资格及其选任（三）监事会的设置及其职权v 1. 监事会的设置 原随意性机构 可以由股东担任，也可以由非股东担任2. 监事会的职权 （1）监督董事会的活动 （2）监督检查公司的经营情况与财务情况 （3）审核公司的结算表册和清算时的清算表册 （4）召集股东大会四有限责任公司的合并，解散与清算（一）有限公司的合并 是指两个以上的依法达成协议燕成为一个新公司1形式两种；（1） 吸收：一个公司存续，蓁归于消灭（2）创设：共同消灭，同时创立一家新公司2各国对合并都有有限制，其原因：（1）有关反垄断法的限制（2）有关特殊*合并的限制（3）从保护公司各方利益出发（4）与外国公司合并的限

22、制（5）公司种类的合并限制（二）有限责任公司的破产与解散1. 破产 是指有限责任公司不能清偿到期债务，被依法宣告结业清算。2. 解散 是指依法成立的有限责任公司因公司章程或法律规定的事由发生而公司法人资格消灭的法律行为和法律事实。第四节 股份有限公司一、股份有限公司的概念与特征（一）概念 是指其全部资本划分为若干等额股份，由一事实上数量的股东共同持有，股东以其所持股份为限为公司债务承担责任的公司。（二）股份有限公司法律特征1.股东对公司债务负有限责任2.股份公司是典型的资合公司3.股份公司是一种开放性的公司，公司可以公开向社会招募股份4.股份公司有最低法定人数的限制5.公司的经营权与所有权分离

23、6.股份公司应当公开自己的财务（三）股份公司与有限公司的区别1 规模大小不同2 公司开放性程度不同3 对股东的要求不同4 组织机构的繁简不同5 两权分离的程度不同二、股份有限公司的设立 公司的设立，是公司按照法定程序取得法人资格的过程。（一）公司的发起人 指负责筹建公司的人员，他们的任务是采取一切必要的步骤，以达到设立公司目的发起人的资格可以是自然人也可以是法人。 发起人对他们所设的公司负有忠实义务（二）公司的章程 是规定公司的宗旨，资本，组织结构，名称等对内对外事务的法律文件，是规范公司活动的根一大法。 公司章程的内容 1. 公司的名称 2. 公司的目的与经营范围 3. 公司的注册所在地 4

24、. 公司的资本总额及每股金额 5. 通知或公告的方法 6. 董事会/监事会的人数及第一届董事会和监事会成员的名单及其地址。（三）认购和缴纳股份 股份有限公司必须由发起人或社会上的其他投资者认购股份，筹足必要的资本才能成立。 公司设立的两种认股方式： 1.一种是由发起人认定全部股份，称为一次凡例股设立，也称为发起设立。 2.在社会上公开募股设立，称为招股设立，也称为渐次设立股款一般应以现金缴付，也可以用实物抵作股款。（四）公司的注册登记 必须向政府有关主管部门办理注册登记三股份有限公司的资本（一）股份有限公司资本的概念与特征1资本的概念 股份公司的资本，又称为股本，是指基于公司章程的规定，由股东

25、出资出基础而形成的公司财产的总和。 主人是通过向社会公开发引股票而募集的。因此一般称为“股份资本”简称股本。2公司资本的法律特征（1）是以股东的投资为基础而形成的公司财产的总和。基本的公司资本必须来源于股东投资。（2）公司资本是股东对公司的永久性投资，因此股东不能从公司抽回。（3）其增减变化必须严格按照法律规定的程序进行。（4）是公司对外承担财产责任的法定财产，也是公司债权人利益的担保财产。（1）资本确定原则（2）资维持原则（3）资本不变原则（二）股份与股票 1. 股份是股份公司股东出资，是公司资本*比例分割后所形成的均等份额，它构成公司的基本组成单位。每一股份代表一定的金额，每股的金额应当相

26、等。2. 股份也是股东在公司享有权利的单位3. 股人有限公司的股份表现为股票。股票代表股权的文本。也是股东身份的证明文件。4. 股份有限公司的股份的分类（1） 记名股与无记名股 （2） 有票面金额股与无票面金额股 （3） 普通股与优先股I普通股 特征：a 实行浮动股利 b参与公司经营 c 公司破产时，分配剩余财产的顺序优于优先股 d风险大II优先股 特征：a实行固定股利 b一般不参与公司经营 c公司破产时分配剩余财产的顺序优于普通股 d风险小 优先股又可分为A 累积优先股和非累计优先股 累积优先股是指在某个营业年度内如果公司所获得的盈利不足以分派规定的时，在以后的年度内如果公司经营获得了利润，

27、优先股的股东对往年未付给的有限要求如数补给。 非累积优先股当年不足部分，以后无权要求予以补发。B 参与的优先股与非参与的优先股 非参与优先股是指优先股的股东虽然可以有俦分派红利的权利，但他所获得的权利仅限于事先固定的股利率。 例：某公司的股本总额为100万元，其中80万元为普通股，20万元为优先股，其固定股息为15%。如果公司年终决算的结果除提存公积金及其他开支外，尚未有套利30万元，可作为红利进行分配，其计算过程：可分红的金额为30万元分派给优先股的数额为3015%=4.5万元可分派给普通股的数额为304.5=25.5万元该年普通股所分得的股利率为25.5万元80万元=31.875% 优先股

28、：15% 普通股：31.88%为吸引投资者认购优先股，发行参与优先股 参与优先股指股东除优先按规定的股利率领取股利外，还有权与普通股的股东一起以平等的比例分配其余的盈利，即可以取得双重的分红权。可分红的金额为30万元，参与优先股可优先分配的金额为 30万15%=4.5万元剩余可分红的金额 30万4.5万=25.5万元参与优先股与普通股均可以分配剩余的25.5万元,其分派率为 20万元(20万+80万)=25.5%参与优先股在第二次中所得的金额为 20万25.5%=5.1万元参与优先股分得的股利总额为 4.5万+5.1万=9.6万元普通股分得的股利总额为 30万9.6万=20.4万元优先股的获利

29、比率 9.6万20万=48%普通股的获利比率 20.4万80万=25.5%参与优先股优与普通股C 可调换的优先股 允许其持有人在某种情况下要求调换为一定数额的普通股。（4）回收股 是指公司收买自己的股票而把它存入公司的金库。限制：这种收回的股权没有表决权 不得领取红利（三）公司债与公司债券1. 概念 公司债是指公司通过向社会发行债券所*债。2. 种类 无抵押权的公司债 有抵押权的公司债（1）股份的持有者是公司的股东，是组成公司的成员。（2）股份投资是和一种永久性的投资，股东不得要求公司返还股金，公司债则有一定的清偿期。（3）股份通常没有固定的红利率，只有当公司套利后才能进行分红；而公司债则一般无权参与公司的经营。（4）股东对公司的经营决策有参与权公司债持有人则一般无权参与公司的经营。（5）当公司解散时，公司债持有人优于股东得到清偿四股份有限公司的组织与管理（一）股份有限公司的机关与管理权股份有限公司的机关包括：股东大会最高权利机关 董事会 执行机关 经理人 监事会 监督机关（二）股东大会股东大会一般由董事会召集，董事长就是股东大会的主席。股东大会的权限： 1. 选任和解聘董事 2. 决定红利的分派 3. 变更公司的章程 4. 增减公司的资本 5. 审查董事会提出的营业报告书，资产负债表及其他表册 6. 决定公司的合并或解散（三）董事会 董事会是股份有限公司的业务管理机构