《商法学》期末考试重点.docx

1、商法学期末考试重点商法学考试须知总论第一章 商法概述 （五、六或论述）一、商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。二、商法的特征：商主体与商行为具有营利性；商法规范具有较强的技术性、发展性和易变性；兼具程序法内容的实体法；兼具国际性的国内法。三、商法的基本原则：商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。（一）企业法定原则，主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定。（二）企业维持原则，通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调、健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存

2、续。（三）保障交易简便、迅捷原则，商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求。主要体现为交易便捷性和短期时效主义。（四）维护交易安全原则，保障交易安全就是要减少和消除商事交易中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。主要表现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义和无因性制度。四、商法的渊源：法律；行政法规和部门规章；地方性法规；立法解释和司法解释；商事自治规则。五、（一）商法与民法的关系：1、民法与商法是调整民商事行为的法律，但是在法律部门的相互关系上，民法是普通法或者基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现

3、，商法是具体化的法律表现。如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。2、民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。3、民法调整范围广泛，适用各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范围有限，仅适用于商人所从事的商行为。故两者内容不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。（二）商法与经济法的关系：1、在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限在商事管理机关

4、的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，而且调整国家及其代表机构。2、在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。3、在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。4、在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、贸易管制等为内容。六、所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。 （一）民商合一与民商分

5、立：形式商法的独立性问题 资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。 （二）民法与商法的区分：实质商法的独立性问题 （见上述商法与民法的关系）（三）从民商法到

6、经济法的跨越：商法与经济法的关系问题 （见上述商法与经济法的关系）七、法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础；德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。第二章 商主体一、商主体的概念、特征及分类（一）商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。（二）特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限；从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。（三）依据商主体的组织结构形式，分为：1、商个人，又称“商自然人”，指按照法定构成要件和程序取得特定的商事

7、主体资格，独立从事商事行为，依法独立依享有权利、承担义务的个体。我国商个人的类型主要表现为三种：个体工商户、个人独资企业和私营独资企业。2、商法人，指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立依享有权利、承担义务的组织。我国商法人的类型主要表现为五种：国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人和外商投资法人。3、商合伙，指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。我国商合伙的类型主要表现为三种：个人合伙、合伙型联营和合伙企业。二、商合伙的分类（一）普通合伙，

8、是指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。通常，合伙即指普通合伙。1、普通合伙的设立条件：有二个以上合伙人；有书面合伙协议； 有合伙人认缴或者实际缴付的出资； 有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。2、合伙事务执行及合伙人的相关权利（1）合伙企业事务执行：第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务；第二，合伙人分别执行合伙事务。（合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行）（2）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企

9、业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。3、合伙企业与第三人的关系（1）合伙企业与善意第三人的关系：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。（2）合伙企业与其债权人的关系： 合伙企业对其债务，应先以其

10、全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补充无限连带责任）（3）合伙人与其债权人和合伙企业的关系：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。（二）有限合伙，是指在合伙关系中，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（两合公司）1、有限合伙的设立条件：由二个以上五十个一下合伙人设立；至少应当有一个普通合伙人；有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样等。2、出资方式：有限合伙人可以用货币、实物、知识产

11、权、土地使用权或者其他财产权利作价出资；有限合伙人不得以劳务出资。3、合伙事务执行及合伙人的相关权利（1）合伙企业事务执行：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（2）竞业的允许和自我交易的允许：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。4、合伙企业与第三人的关系（1）合伙企业与善意第三人的关系：第三人有理由相信

12、有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。（2）有限合伙人XX以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。（3）有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。 人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。5、有限合伙人财产的处分（1）有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有

13、约定的除外；（2）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人；6、其他（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任；（2）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任；（3）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任；（4）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。三、商中间人的类型，主要有代理商、居间商和行纪商。第三章 商行为一、商行

14、为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。特征：以营利为目的；商行为是经营性行为，表现为营业行为与投资行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。二、商行为的分类（一）依商行为的确认标准和条件所作的分类：绝对商行为：是指依照法律规定无条件属于商行为的行为，多数国家的商法将票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为规定为绝对商行为。 相对商行为：是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施并仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为，此类行为通常包括：财产出租、加工制造、保管运输、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务等等。（二）依行为人双方的主体资格所作的

15、分类：双方商行为：是指行为人双方均为商主体所从事的营利性经营行为，如制造商与销售商之间的购销行为、批发商与零售商之间的买卖行为等。 单方商行为：是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为，如销售商与消费者之间的买卖行为、银行与顾客之间的存贷行为等。（三）根据商行为在引起商事关系发生中的不同作用的分类：基本商行为：是指直接从事营利性营业活动的商行为，如买卖行为等。 辅助商行为：是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可对基本商行为的实现起辅助作用的行为。如：货物保管、仓储、加工包装等。三、商行为一般规则的主要内容：要约是否承诺的通知义务；对要约附送货物的保管义务；严格

16、的注意义务；报酬请求权；商事法定利率；保证的连带责任；商事留置权；往来账规则。第四章 商事登记一、在我国，商事登记的主管机关即国家工商行政管理机关独立行使登记管理权并实行分级登记管理原则，我国立法采用的是强制登记主义。二、商事登记的种类：开业登记、变更登记、注销登记。三、商事登记的程序：申请受理审查核准发照公告。第五章 商号商号权的特征：区域性限制、公开性、可转让性。公司法第一章 公司法总论一、（一）公司是指依公司法设立的以营利为目的的企业法人。特征：营利性、社团性（是指公司有两个以上股东共同出资组成）、自治性（公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利）、独立性。（二）公司法是

17、规定公司的法律地位，调整公司组织关系，规范公司设立、变更和终止的组织行为所发生的社会关系的法律规范的总称。1、公司法的性质（特性）：公司法是组织法；公司法是公法化了的私法；公司法是国家管理公司的行为规范。2、公司法的特征：从公司法内容看，公司法是一种组织法与行为法相结合的法律；从公司法体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律；从公司法规范性质看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律；从公司法所确认各种规则看，公司法是具有一定国际性的国内法。二、公司的类型（一）大陆法系公司的法律分类：根据股东对公司所负责任的不同，可以把公司划分为：1、无限公司，即所有股东无论出资数额多少，均需对

18、公司债务承担无限连带责任的公司；2、有限责任公司，所有股东均以其出资额为限对公司债务承担责任的公司；3、两合公司，由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司；4、股份有限公司，全部资本分为金额相等的股份，所有股东均以其所持股份为限对公司的债务承担责任；5、股份两合公司，由无限责任股东和有限公司股东共同组成的公司。这种划分方法是对公司进行最基本的划分方法。（二）公司的学理分类1、根据公司的信用基础的不同，公司的经营活动以股东个人的信用而非公司资本的多寡为基础的公司称为人合公司，如无限公司； 公司的经营活动以公司的资本规模为基础的称为资合公司，如股份有限公司就是典型的资合公司； 公司的设立和经营同

19、时依赖于股东个人信用和公司资本规模的公司，如两合公司。2、根据公司在控制与被控制关系中所处地位的不同，可以分为母公司和子公司。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。（三）我国公司的法律分类1、有限责任公司：是指由50个以下股东共同投资设立，仅以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。2、一人有限责任公司：是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。3、国有独资公司4、股份有限公司：

20、是指将全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任的法人。5、上市公司：指所其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。具有如下特征：上市公司是股份有限公司；上市公司的股票上市必须符合法定条件并经过有关机关的批准；上市公司发行的股票在证券交易所公开上市交易。三、公司的设立（一）公司的设立方式：发起设立：亦称共同设立或单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司；募集设立：是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（适用于股份有限公司）（二）公司的设立条件：1、有限

21、责任公司：股东符合法定人数（由五十个以下股东出资设立）；由公司章程规定的全体股东认缴的出资额；股东共同制定的公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。2、股份有限公司：发起人符合法定人数（应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所）；发起人认缴和募集的股本达到法定资本最低限额500万元；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。（三）公司的设立程序：订立发起人协议制定公司章程确定股东缴纳出资并验资 确立公司组织机构公司设立登记。四、

22、公司设立的效力与责任（一）公司设立的效力1、有效设立：符合法律规定要求，依法核准登记，取得法律人格，领取法人营业执照。2、未设立：设立停止；未获登记注册。3、设立瑕疵：公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序，而设立公司的情形。（轻微瑕疵不影响公司的有效成立）设立瑕疵的解决途径：（二）设立中公司的相关问题1、概念：从发起人之间签订发起人协议到公司最终取得营业执照之前这一段时间，公司一直处于设立阶段，学理上将其称为“设立中公司”。2、责任归属：（1）发起人以自己名义为设立中公司实施法律行为：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人

23、请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。（2）以设立中公司的名义实施法律行为：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。（三）公司设立的法律责任1、发起人：（1）公司设立失败：A连带责任：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的

24、费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。B无过错责任（2）公司成功设立：A违约责任：以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。B赔偿责任：在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（怠于履行善良管理人注意义务）C资本充实责任C1有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应

25、当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（差额填补责任）C2股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。（缴纳担保责任、差额填补责任）2、股东：（1）股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。（2）有限责任公司：股东不按照前款规定缴纳出资

26、的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 股份有限公司：发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任3、资产评估、验资机构：（1）承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。（民事责任）（2）承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，或因过失提供有重大遗漏的报告的由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。（行政

27、责任）五、公司章程：是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。六、我国公司名称的选定规则1、单一名称规则：公司只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已经登记注册的同行业公司或企业的名称相同或相类似，如有特殊需要，经省级以上商行政机关批准，公司可以在规定的范围内使用一个从属名称。但从属名称不在营业执照上标明，不得以其名义开展经营活动相招揽业务;并且私营企业、外商投资企业不得使用从属名称。所谓公司名称相同，是指两个以上公司名称完全一致;所谓公司名称近

28、似，是指两个以上同行业公司.其名称中的字号在字音、字形及字(词)义方面非常接近，或字号相同，但组织形式略有差别，容易使公众造成混淆或误解。 2、公司名称构成规则： 企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。例如，青岛海尔电器股份有限公司。（1）行政区划：但是根据企业名称登记管理规定第7条、企业名称登记管理实施办法第13条的规定，经国家工商行政管理总用核准，符合下列条件之一的公司，可以使用不含行政区划的公司名称：第一，历史悠久、字号驰名的公司，即具有30年以上生产经营的历史、字号在省或全国范围内广为人知的公司；第二，外商投资的有限责任公司；第三，

29、可以申请在其名称使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字样的公司，包括全国性公司、国务院或具授权的机关批准的大型进出口公司或大型集团公司；第四，国务院批准的公司；第五，国家工商行政管理总局登记注册的公司；第六，注册资本(注册资金)不少于5000万人民币的公司；第七，国家工商行政管理总局另有规定的。（2）字号：A积极限制条款，即对一般公司选择字号或特定公司在某些情形下使用某字号的积极许可要求。主要体现在三个方面： 字号应当由两个以上的字组成；公司有恰当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号；私人投资或外商投资的有限责任公司可以使用投资人姓名或外国公民姓名作字号，但

30、前者应提交投资人签字的同意书，后者需报国家工商行政管理局核定。B消极限制条款，即对公司选用字号所作的消极性禁止规定，主要指公司的字号中不得含有下列内容和文字：有损于国家、社会公共利益的；有可能对公众造成欺骗或误解的;；外国国家(地区)名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称以及部队番号名称；汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字；其他法律、行政法规禁止的。（3）行业特点：公司应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在其名称中标明所属行业或者经营特点，如化工、纺织品批发、汽车制造、银行、保险、信托等等。（4）公司的组织形式：公司应当根据其组织结构或

31、者责任形式，在其名称中标明“有限责任公司”或者“股份有限公司”的字样。 第二章 公司的人格制度一、公司的权力能力，是指公司具有的享受权利和承担义务的法律资格。公司的权力能力的限制：1、公司的权利能力因属性受到限制：公司是法律创造的人，其人格与自然人的人格迥然不同。主要表现在基于自然人的自然性质所形成的权利与义务，公司法人不能承受。如，公司法人不能享有属于自然人人身的生命权和健康权以及婚姻权，公司法人不能享有属于自然人亲属关系的受监护权和受扶养权等。2、公司的权利能力因法律规定受到限制：公司享有名称权,受到法律限制；公司享有转投资权,受到法律的限制；公司享有借贷担保权,受到法律限制。3、公司的权

32、利能力因目的受到限制二、公司法人格否认，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。1、特征：公司人格否认必须以公司独立人格的存在和存续以及股东有限责任为前提；公司人格否认只适用于个案中的特定法律关系；公司人格否认是对法人人格被滥用后的一种事后规制。2、公司法人人格否认制度的适用情形：（1）公司资本显著不足；（2）利用公司独立人格逃避合同义务：公司“脱壳”经营行为，通过成立新的公司逃避债务，主要是将公司资产转移到新公司而逃避原公司的债务；为逃避契约上的特定不作为义务而设立新公司从事相关活动，如竞业禁止、商业保密等；利用公司名义转移财产进行欺诈以逃避合同义务。（3）滥用公司法人格规避