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1、溯及既往的法律溯及既往的法律 作者： 日期： 溯及既往的法律-法律溯及既往的法律 伊卫风* 内容摘要：以溯及既往的法律为对象，主要分析其概念内涵，指出其存在两种形式：回溯性法律和追溯性法律。前者并非通常所说的改变既往权利，而是回溯性地施加法律责任。后者通过“拟制”变成行为发生时已经存在的法律，从而与“不知法者不免责”的原则达成和解。前者从法律颁布时向后施加责任，后者从行为发生时施加责任，所以两者有着明确的区分界限，并非以往研究所说的同义替换。溯及既往的法律因为转型正义而需要重新认识，更需要处理它与法治之间的冲突。 关键词 ：溯及既往 回溯性 追溯性 转型正义 *北京大学哥伦比亚大学联合培养博士

2、研究生。 引 言 转型正义作为一个新兴的学术领域，迅速在社会学、政治学以及法学等领域扩展开来。牛津大学“社会法律研究中心”于2007年专门成立了“牛津转型正义研究”组织，是该领域中最大且最多元的研究机构之一，汇集了多个学科的杰出学者。另外，“转型正义”作为一个术语，也开始不断出现在各种学术场合。政治学家埃尔斯特指出，转型正义指的是从一种政治体制向另一种体制转变中经历的审判、净化和赔偿过程。1 法律人主要关注新体制如何处理对旧体制的既往行为，因为政治转型之后，旧体制的犯过者往往成为新体制的清算对象，新体制的主宰者则是旧体制的受害者，“这些旧体制的受害者经常要求公正地处理那些在他们看来是犯过者的人

3、”。2 这种做法首先引发法律的溯及既往问题，从而与法治形成冲突，“法治的原则要求制定法律时必须具有前瞻性，这样会轻易放过前政权最严重的罪行，而不要审判”。3 而历史现实却并非如此，例如第二次世界大战之后的纽伦堡审判就惩罚了曾经的纳粹战犯，“从一开始，刑法理论和学说在处理国家社会主义犯罪时就面临追溯性的问题”。4 再如两德统一之后的柏林墙卫兵案也同样要应对溯及既往的问题，“20世纪末，随着东德民主共和国的解体和德国的统一，德国司法制度再次面临一个法哲学的争论，即一个政府是否可以正当地惩罚旧体制下合法的却应受谴责的行为”。5 从上述现实可知，溯及既往的法律显然与法治的主张是相悖的。在处理这个悖论之

4、前，我们首先需要弄清该种法律的明确含义。 溯及既往的法律（Ex Post Facto Law）在布莱克斯通那本影响深远的英国法释义中被专门讨论过，尤其在“法律的普遍性质”一节中。他强调法律应该让人知晓，无论是口头形式还是书面形式，都要公之于众的。“无论告知的方式是什么，都必须以最公开的和最清楚的方式公之于众。” 6 古罗马皇帝卡里古拉（Caligula）把法律写成小字，挂在高柱上，成为诱捕人民的有效方式。卡里古拉皇帝尽量不让人民知晓法律，以便将法律的威慑作用发挥到极致。在布莱克斯通看来，比这种做法更不理性的方式就是溯及既往的法律。“行为发生后立法者才首次将该行为认定为犯罪，并对行为人进行惩罚。

5、要让行为人预见到发生时无罪而被事后法认定为犯罪的行为显然是不可能的；行为人当然没有理由放弃该行为；因为没有放弃它而受到惩罚必然在结果上是残酷的和不正义的。因此所有的法律都应该是指向未来的，并从开始就要公之于众，即意味着法律规定的。当这样的法律以正常的方式公之于众或规定时，行为人因此就能完全知晓；如果行为人可能知晓法律却忽略了它成为一个正当理由，那么法律将会失去效力，就可能总会被规避。” 7 根据上下文的语境可知，布莱克斯通此处讨论的要点是法律须公之于众，卡里古拉因没有采取适当的方式公布法律而受到批评。相较于不公布法律，溯及既往的做法更加糟糕。因为它并非不公布法律，而是根本就没有法律，行为人当然

6、无法预见它。虽然布莱克斯通此处强调法律的公开性，但他关于溯及既往之法律的论述因被后人不断重述而成为经典，并正式出现在1787年的美国宪法条文中。美国宪法第1条第9款第3项规定：“不得通过公民权利剥夺法案或溯及既往的法律。”第1条第10款第1项也规定：“不得通过公民权利剥夺法案、溯及既往的法律或损害契约义务的法律。”前者是针对国会的，后者是针对各州的，两者合称“溯及既往条款”，都采用了布莱克斯通所使用的拉丁语表述。达克斯伯里（Neil Duxbury）解释这个拉丁术语原初含义时认为：“若从字面看这样的法律毫无助益意味着事后的法律因为今天发生了许多事，却在明天才制定诸多法律：所有的法律都是事后产生

7、的。” 8 “溯及既往”作为一个专门用拉丁语表达的术语，并非像字面含义那样简单，有诸多研究者都在试图阐释它。斯托里（Joseph Story）以美国宪法的溯及既往条款为对象，明确指出，溯及既往的法律这个术语在广义上包括所有回溯性的（retrospective）法律，或约束或控制过去行为的法律，无论它们是民事的还是刑事的。9 因此他是通过回溯性的概念来解释溯及既往的。与其不同，凯尔森则使用了追溯性（retroactive）的概念，“溯及既往的法律这一用语被解释为是具有追溯性的刑法。追溯性法律之所以被人认为是应加以反对的和不希望有的，就是因为这种情况伤害了我们的正义感，那就是：对一个人，由于一个他

8、不能知道这会引起制裁的作为或不作为，而施加一种制裁，尤其是一种刑罚。” 10 与斯托雷和凯尔森又有所不同，富勒在法律的道德性一书中专门用一节内容讨论溯及既往的法律，并互换使用溯及既往的、追溯性的和回溯性的三个术语，例如提到刑法时直接用溯及既往的，谈到矫治性的婚姻法时用回溯性的，说到税法时则用追溯性的。11 沃尔德伦（Jeremy Waldron）则倾向追溯性的概念，“对既往无辜的行为施加刑罚就是追溯性的，因为它从无辜到犯罪溯及既往地挑战了行为的性质”。12 但他也指出，“认为追溯性必然比回溯性更糟糕的看法是错误的”。13 溯及既往、追溯性和回溯性这三个术语的关系也有不同的主张。有研究认为，“很

9、明显的是：溯及既往的和回溯性的可以作为同义词来使用”。14 但有人认为溯及既往的与追溯性的经常被替换使用，尤其在刑法中，溯及既往条款就意味着明确禁止追溯性。15 更有人强调这三个术语是同义词。16 最近的研究则认为，“回溯性与追溯性这两个术语可以互换使用”。17 国内关于溯及既往之法律的最近研究中，孙晓红以美国宪法中的“溯及既往条款”为对象，从卡尔德诉布尔案（Calder v. Bull）引出了回溯性的概念。18 朱力宇的研究指出了“溯及既往条款”产生的历史背景。贺翔翔从德国民法的角度出发，主张从立法上预先处理溯及力的问题比事后的司法解释更加合理。19 魏治勋则认为，普通法中的“溯及力困境”通

10、过社会道德发展与法律发展保持必然联系就可以解决。 上述研究表明，各个学者虽然对溯及既往的法律持有不同观点，但都是围绕回溯性和追溯性的概念展开的。斯托里、凯尔森、富勒、沃尔德伦等人使用这两个概念时或者是随机性的，或者出于个人偏好，都未能明确区分它们的差别，从而造成了理解上的模糊不清。基于此，笔者试图从法律的时间性的角度出发，对这两个概念进行辨析，以期更准确地理解溯及既往的法律，也希望能进一步探索它与转型正义的关系。 一、词源分析 从法律的时间性上看，成文法至少有三种时间效果：“第一种仅仅适用于成文法生效之后的事件。第二种只适用于成文法生效后却会对既有预期或既有权利产生影响，这些预期或权利在该成文

11、法生效前已经存在。该成文法并没把预期产生时或既有权利形成时存在的法律视为实际的法律，而从自身生效后开始影响既有的预期或权利。在这方面区别于第三种效果，成文法把过去事件发生时的法律视为后来提供的，而事件发生的法律与后来的成文法实际上是不同的。” 20 这三种效果可以用三个概念来表述，即前瞻性、回溯性和追溯性。前文已经指出，布莱克斯通强调法律要事先公布，体现为法律的前瞻性，这一点很少有争议。而回溯性和追溯性的概念并非如前文所描述的那么清晰明确，而是有诸多模糊之处，因此从词源上切入有助于澄清问题。 萨朗比耶（J. Paul Salembier）曾经分析了上述三个概念的拉丁词源。根据他的研究，“前瞻性

12、”源于拉丁词“prospicere”，意思是“向前看”，被定义为“通过向前看的方式指向未来”。相应地，“回溯性”源于拉丁词“retrospicere”，意思是“向后看”，被定义为“导向过去，关注过去”或“向后看或处理过去”。而“追溯性”则来自拉丁词“retro”和“activus”，前者的意思是“向后”，后者的意思是“行动”，但“activus”并不是一个真正的拉丁词，更好地体现retroactive拉丁根源的词是“retroagere”，意思是“推翻”。21 沃尔德伦也表达了类似的意思：词源学家也许会指出“回溯性的”是看向过去来自于拉丁语spectare等于看然而“追溯性的”则是向过去行动。

13、但不幸的是，我们不得不用“前瞻性的”作为追溯性和回溯性这两个词的反义词，因为“高瞻远瞩的”含义完全不同。22 由此可见，无论萨朗比耶还是沃尔德伦，他们的研究都表明从词源上看，回溯性与追溯性是有区别的。正是得益于他们的研究，达克斯伯里因而明确指出，溯及既往的法律有两种形式：回溯性法律和追溯性法律。23 二、回溯性法律 许多学者在不同场合都使用了回溯性法律的概念，但很少有人明确界定其含义。然而桑普福德（Charles Sampford）则是个例外，他专门讨论了回溯性的含义。在他定义回溯性法律之前，存在两种代表性的广义的和狭义的定义。根据广义定义，“如果一项法律削弱了既有的权利或义务，那么它就是回溯

14、性的”。24 其主要特征是既有的权利义务受到了新法的影响。这种定义很容易解释经济领域的现象。例如一项立法改变了既有资产的市场价值，该项立法就是回溯性的。但此定义仍存在一定问题。从逻辑上看，如果“削弱”既有权利义务的法律被认为是回溯性的，那么“强化或增加”既有权利义务就不构成回溯性法律。但从直觉上看，“增加或强化”既有权利义务同样也是回溯性的。例如“911”事件之后的澳大利亚联邦政府于2002年的刑法修正案中把“邮寄不明物品的恶作剧行为”定义为犯罪，以防止这种行为或其他类似的恐怖主义行为，同时也对2001年10月的恶作剧行为进行了惩罚。这种立法明显增加了行为人的负担，从直觉上显然是回溯性法律，而

15、根据上述定义却不构成回溯性法律。由于这一点，该定义后来被修正为“如果一项法律改变了既有的权利义务，那么它就是回溯性的”。25 按照这个定义，那么几乎所有的立法都成了回溯性的，因为立法会实际地或潜在地改变了既有的权利义务，即使是前瞻性立法。因此，广义的定义显然是不合适的，它给太多的立法都贴上了回溯性的标签，包含了某些前瞻性立法，尽管这些立法从直觉上看明显不是回溯性的。 广义的回溯性概念与我们的直觉完全相悖，狭义定义也同样存在类似的问题。根据狭义定义，如果一个法律告诉人们将来会发生什么，它就不是回溯性的，而回溯性法律必然告诉了人们过去干了什么。26 富勒曾经讨论溯及既往的法律时分析过税法的问题，桑普福德也选用了税法作为分析对象。根据狭义定义，立法根据过去（当时并没有征税）的经济收入进行征税就不是回溯性的，因为这样的法律总是前瞻性地适用，即尽管税额是根据过去的交易额来确定，但它告诉纳税人将来要征多少税。换言之，以既往的交易额作为未来税收立法的标准，这样的立法当然是前瞻性的，而不是回溯性的。为了更有说服力，桑普福德还列举了一个极端例子，即议会可能会对某种犯罪重新进行死刑惩罚，因为在他或她被判决以前无人知道这种刑罚，那么根据狭义的定义，惩罚该法颁布之前已实施的行为会被认为不是回溯性的，毕竟它是后来施加的惩罚，属于前瞻性的惩罚。但从直觉上看，这种惩罚明显是回溯性的。因此，这种狭义定义同样存