现代化程序正义与中国司法.docx

1、现代化程序正义与中国司法程序正义与中国司法现代化沈 亮【摘要】传统法学依内容与职能的不同，将法律区分为实体法与程序法两大类。实体法从常识来讲就是以“应当如此”的法律关系为内容，是确定权利义务发生、变更、生效与消灭的法;与此相对应，程序法则被理解为规定如何实现实体法内容的手段性规范。长期以来，在我国法学界，受经济、法制发展的制约以及程序工具主义 的影响，程序法的地位和作用一直未能得到充分的认识，程序法的独立价值完全被忽视。“重实体、轻程序”成为一种主流观念并影响着立法进程、司法实践和人们的法律意识，其后果不仅压抑了程序法学的繁荣，阻碍了程序立法，而且最终妨碍了诉讼的公正，动摇了法律的权威。近年来

2、，社会经济的发展以及加入WTO对法律制度不断提出新的要求，审判方式的改革的深入引发了对许多传统观念的质疑，程序公正的问题开始受到一定程度的重视，但是“重实体、轻程序”的状况在总体上来讲并未得到根本的转变。为此，有必要认真反思程序发在司法活动中的不可忽视的重要作用，对程序法的制定和完善加以重视，将程序提到一个新的高度，以加速我国司法现代化的进程，这就是本文的目的所在。一、引言曾有一位哲人问他的学生，假设你不得不面临这样两种处境：一是医生认为你身患严重疾病，只有将右腿截掉才能挽救你的生命，在取得同意后准备对你实施截肢手术;二是你在航海途中遭海盗劫持，海盗要求你交出属于别人的珍宝，在遭到拒绝后准备砍

3、下你右手的中指。如有可能你愿意原则哪一种?为什么?学生深思片刻，回答说：最好是哪一种也别让我选择，因为右腿和右手的中指我都不愿失去。哲人分析说：你的回答很机智，但回避了问题。实际上选择第一种情况意味着你失去一条腿，但你受到了医生的善待：他珍视你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行为的最终目的是为了让你避免更大的不幸;而如果选择第二种情况，你遭受的是小一些的损失一根手指，但是海盗根本不把你当回事，既不尊重你的自由意志，也不顾及你的利益，砍手指行为的最终目的是获得财物，并为此不惜牺牲你应得的权利。学生恍然大悟：如此说来，第一种是可以接受的。上述对话听起来近乎天方夜谭，但却以一种独特的方式说明了这样一

4、个问题：在自己的权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式：在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。这一问题归纳起来也就是过程与结果，程序与实体的关系问题。传统法学依内容与职能的不同，将法律区分为实体法与程序法两大类。实体法从常识来讲就是以“应当如此”的法律关系为内容，是确定权利义务发生、变更、生效与消灭的法;与此相对应，程序法则被理解为规定如何实现实体法内容的手段性规范。长期以来，在我国法学界，受经济、法制发展的制约以及程序工具主义 的影响，程序法的地位和作用一直未能得到充分的认识，程序法的独立价值完全被忽视。“

5、重实体、轻程序”成为一种主流观念并影响着立法进程、司法实践和人们的法律意识，其后果不仅压抑了程序法学的繁荣，阻碍了程序立法，而且最终妨碍了诉讼的公正，动摇了法律的权威。近年来，社会经济的发展以及加入WTO对法律制度不断提出新的要求，审判方式的改革的深入引发了对许多传统观念的质疑，程序公正的问题开始受到一定程度的重视，但是“重实体、轻程序”的状况在总体上来讲并未得到根本的转变。为此，有必要认真反思程序发在司法活动中的不可忽视的重要作用，对程序法的制定和完善加以重视，将程序提到一个新的高度，以加速我国司法现代化的进程，这就是本文的目的所在。二、程序在司法活动中的作用在引言中，我们提到了程序工具主义

6、(1)这一思想，即认为程序的作用是更好地服务于实体法。因此，实体法为主、程序法为辅。如民事诉讼法典这样的程序法就相应被叫做“从属法”或“辅助法”。这里表现出一种思想，即以完美无缺的实体法为前提，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法制理想而描绘出来的所谓“自动售货机”式的法官，正是这种程序观念的象征。但是另一种思想已经产生，即认为程序法并不是助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。 (2)这种观点认为，诉讼程序的不同会导致诉讼的实体结果有着极大的不同。实体法上的权利义务只不过是一种假象，只有在一定程序后产生的判决中，权利义务才得以实现真正意义上

7、的实体化。从而将程序的作用提到一个新的高度。在这里，我并不是要参与到程序与实体孰轻孰重的争论中去，而仅仅想阐明程序在司法体系中确实有着极其重要的作用。具体来看有如下几方面：(一)、实体法并不是万能的，他的效力是基于依照相应的程序法所作出的判决。传统的实体法，特别是大陆法系国家，企图用民法典来调整世间一切事物的设想已经失去现实意义，民法典越来越依靠被称为“一般条款”的立法技术来维持其体系性。如诚实信用、权力滥用、正当事由等。这些一般条款都需要法官在具体案件中赋予其意义。从而在一般条款越来越多的今天，程序的设计就十分重要。因为法官自由裁量的适当性在很大程度上就取决于程序法是否合理，是否符合正义的要

8、求。比如，过去在欧洲，不允许妇女做证，或对妇女的证词指给予相当于男子一半的证明力。这充分表明，即便是用同样的实体法，不同的程序也会带来不同的结果。“程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。”(3)(二)、从历史上看，英美法和大陆法历史的早期阶段可以发现只有程序而不存在实体法观念的现象。英美法中，早期英国法采取诉讼方式(forms of action)的程序，具有特定事实的案件，通过特定诉讼方式处理，如果由于社会变化或其他情况发生了原有诉讼方式不适应的情况，就创造并引用新的诉讼方式。以我们

9、今天的眼光来看，诉讼方式的追加其实就是创制新的实体法或新的权力。大陆法中，罗马法也有类似现象。罗马法首先发达的是诉权(actio)诉权不同程序也不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。用一句话来表达就是：程序是实体之母，或程序法是实体法之母。(三)、现实生活中，程序的重要性是得到充分承认的。尤其美国对程序最为强调。每个学法的学生，第一年都必须学习民事程序。有一个常被引用的说法，“程序是法律的心脏”。比如，当事人主义诉讼结构为英美法国家所采用。在这一制度之下，当事人双方在由一般市民组成的陪审团面前相互提出证据进行辩论，陪审团对案件作出胜败的判决，陪审团的判决不提供理由，这样就无从检验判决结果是否

10、符合客观真实，只能依据正当的程序，由程序的正当性来间接地支持结果的正当性。(四)、正当的程序是防止司法权滥用，维护司法公正的保障。司法活动中的程序的重点是规范法官的审判行为，调整法官与当事人在诉讼中的关系，一个设计合理的程序对于法官正确判断以及防止腐败都有重要的作用。以上论证了程序的重要意义，正是基于这一点程序正义被越来越多的学者所重视，也是本文所讨论的重点，接下来介绍有关程序正义的理论。三、程序正义的一般理论在此，我引入“程序正义”这一概念，为的是阐明程序的重要作用以及其对司法现代化的影响。“正义具有一张孩子般的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状，并且具有极不相同的面貌。”(4) 人们对正义

11、有着不同的看法和不同的分类，限于篇幅不能一一介绍。在这里，我引用罗尔斯的观点，他认为正义可分为实质正义、形式正义和程序正义三大类。实质正义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。形式正义指严格地一视同仁地依法办事，追求的是形式上的平等，至于法律规则本身是否正义则在所不问。而程序正义是介于实质正义和形式正义之间的一种东西，他要求规则在制定和适用中程序具有正当性。程序正义又可分为纯粹的、完善的和不完善的程序正义三种(5)。关于完善的程序正义，它有两个特点：第一、在该程序被设定和运作之前，必须客观上存在一种独立判断程序结果的标准，要符合该标准才是正义的程序。这意味着要严格执法，法官的任务

12、就是机械地去执行法律。他的自由裁量权和造法功能被剥夺殆尽。程序是否正义自身并没有独立的判断标准，完全取决于其是否与实体法相符合。程序正义只能附属于实体法或者就在实体法之中。这就是大陆法系国家所谓程序工具主义。第二、它所涉及的程序必须是完善的，必须能在任何情况下都实现实体公正，但这却是不可能实现的。因为诉讼程序无论设计得如何完善，都不可能保证它在实现实体正义的路途中万无一失，都不可能保证实现个别案件的实体正义，因而程序工具主义的立足之本是不可靠的。罗尔斯在提出完善的程序正义和不完善的程序正义之后，作为一种说明上的对照提出了纯粹的程序正义。他指出不存在对正当结果的独立标准，而仅存在一种正确的或公平

13、的程序。只要人们遵守程序，无论什么样的结果都被认为是公平或者正确的。依照这种程序正义，实体法是否存在已变得不重要，甚至可以说这种程序是排斥实体法或者独立于实体法之外的，可以自行独立运转。按照纯粹的程序正义建构法治秩序无疑是一种捷径，但是将社会正义全部寄托于程序法之上是否合理?答案当然是否定的。实体法当然有存在的必要，至少是人们行为的规范和指引。从内容上看完善的程序正义和纯粹的程序正义是两个截然相反的概念，都有其不足之处。依我个人的看法，程序和实体都有其价值和存在的必要，那些通过极端的方法所取得的所谓正义是不可取的，我们应该追求程序正义，应该是既注重程序又不忽视实体的程序正义。我们应该强调程序的

14、正义性，但不能脱离实体法，要以实体法为参照。而实体法也不是唯一的标准，他应该在程序中进一步完善。在这种程序正义中程序是当事人的程序，法院起着管理者和主持者的作用。程序发生成了实体法，实体法在程序法中接受检验并同时对程序法的功能发挥能动作用。程序和实体在规范的意义上融而为一。程序解决了纠纷又创设了规范。程序将法的创制和法的实现贯通起来。以上从理论上介绍了有关程序正义的一些观点，并加入我的一些看法。为的是进一步论证程序法的重要性以及其与实体法的紧密联系性。而我国的情况又如何呢?可以说在程序工具主义的影响之下，我国的程序法以及程序正义都存在一些问题。下面就此作一介绍。四、我国的现状及存在的问题与英美

15、法系所奉行的“程序优先”这一法律理念不同，我国由于历史上不存在程序正义的观念以及多年来重实体轻程序思想的影响，导致司法实践中忽视程序以及违反程序现象依然严重存在。纵观世界法制发展的历史不难发现，在一国的法律制度中，法制与公正的程序是不可分的。我们可以将法治理解为良好的法律能够被普遍遵守。那么法律必须要通过一套公正的程序才能得到正确的运用。任何良好的法律都要通过正当的程序才能体现其应有的价值。也正是因为这个原因，一些正当的程序，如司法独立、公开审判都成为了基本的法治原则。我国自1979年至今，虽然先后颁布了三部诉讼法，但由于根深蒂固的重实体轻程序的法律传统的影响，在这些程序法中，存在浓厚的国家本

16、位主义思想。比如：在各种诉讼中代表国家行使司法权的司法机关始终居于绝对的支配地位。各种程序对当事人和其他诉讼参与人来说是一些硬性的规范，而对司法机关则是一些软化的约束等。因而在司法实践中，即使现行程序法体现诉讼规律的一些规定如办案期限、立案标准等，法院都可以以种种理由不予执行，甚至肆意剥夺当事人的诉权。有的法院审理案件久拖不决，当事人历经磨难，当法院的判决书下来时却执行不了，谈何利益保护?程序得不到应有的重视，实体上的结果也必然是不公正的。另外，我们还可以从现行法的条文中找到一些有关程序方面不公正的规定。如民事诉讼法第113条：“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。”这条规定表面上看是对

17、起诉方当事人合法权益的保护，因为只要起诉并被受理，则不管被告是否提交答辩状，人民法院都会依法审理。但实际上这条规定对起诉方当事人来说是不公正的，因为如果对方当事人不提交答辩状则起诉方当事人事先无从知道对方当事人的主张和所提交的证据，在此种情况下，法院照常审理，则起诉方当事人对对方当事人的主张和提交的证据显然无法提出充分有效的反驳意见，因而在法庭上就会显得被动而处于劣势地位。况且，既然民事诉讼法规定当事人起诉应当提交诉状，也就是说提交诉状是原告的一项义务，则从当事人诉讼地位平等原则出发，法律也应当规定提交答辩状是被告的一项义务才对，民事诉讼法不作此规定显然有失公正。程序正义是以正当程序为前提的，

18、但我国民事诉讼法规定的诉讼程序却很不完善，因而也难以实现程序正义。我国民事诉讼程序不完善主要体现在以下几个方面：第一、没有一个完整的审前准备程序。我国法律只对审理前的准备活动作了规定，但并未形成一个完整的审前准备程序，因而不具备程序上的完整性。况且，我国民事诉讼中的审前准备活动以法官为主导，法官自己调查必要的证据，审查诉讼材料，自己明确案情争议焦点及要审理的对象，这样法官难免不产生预断，从而在审判中容易丧失中立性和公正性。第二、证据制度规定零散。我国民事诉讼法虽然就证据问题作了专章规定，但总的来讲显得散乱，缺乏系统性，规定也很不健全，不能有力的支持诉讼程序的合理完成。程序正义还有一个要求就是裁

19、判者的中立，而在我国的司法实践中有着种种的因素制约了审判者的中立原则。如我国地方法院的人权、财权受制于同级党政机关，因而审判工作常常受到其干扰和影响，有时甚至发生严重的地方司法保护主义致使审判不独立。目前法官中高层次人才非常少，无疑会影响法官对法律的正确理解。而相当数量的军转干部和非法律人才担任审判工作，往往会造成相同情况不同判决，从而破坏法律的权威。法官素质堪忧。还有一个就是司法腐败现象严重影响司法公正。以上种种都是我国目前司法体制中存在的程序不公正的现象，已经对我国司法改革构成严重挑战，必须进一步加快司法现代化的步伐才使以上问题有所改善。五、实现程序正义加速我国司法现代化“现代化”是以关于

20、发展、变革的概念，他用来概括人类近期发展进程中社会急剧转变的总动态，涉及经济、政治、法律、社会、文化、历史等多方面。现代社会的特征，即现代性(modernity)，是传统社会，亦称前现代社会(pre-modern)在工业化推动下发生全面变革而形成的一种属性，这种属性是各发达国家政治、经济、社会全面变革而形成的一种属性。 (6)法治现代化属于法社会学发展论的范畴，被用来解释社会发展与法律进步之间的互动关系。伴随着社会由传统向现代的转型，法律也同样面临着从传统型向现代型的历史更替。它的本质是从人治社会转变为法治社会。司法是法治的一个关键环节，它连接法律与社会生活中的个案，直接标示着法律对于社会生活

21、的调整的效果以及法律适用的状况，因此，司法现代化可以成为法治现代化的指标。而程序正义又是司法现代化中的一个重要环节。对于程序在司法现代化中的枢纽地位，美国学者M格兰特指出，现代司法程序应当严格地适用于每个案件，这些程序制度必须是合理的，并且必须表现为成文规则。掌握它尽管无需不合理的特殊能力，如巫术、宗教仪式等，但必须由掌握法律技术、从事法律职业的专业人员操作。M格兰特从现代法律的特征这一角度说明了上个世纪工业社会司法程序某些方面的规定性，其基本精神在20世纪的司法发展进程中仍然延续下来，从而构成了现代司法程序特性的一部分。(7)在前面第三部分中，我已就有关程序正义的理论作了一个简单介绍，旨在阐

22、明正义不仅仅指实体的正义还包括程序正义。程序正义不仅仅是保证实体正义实现的工具，程序正义还具有其他的一些重要作用或称为价值：1、正义的程序是结果正当化。判决的结果如果是从正义的程序中产生的，当事人即使遭受了不利的判决，仍然不得不接受该判决。因为程序的正义使当事人的不满失去了客观的依据。这种效果并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性理由，而是从程序的公正性、合理性中产生出来的。2、程序正义是对程序当事人作为程序主体的充分尊重。具体可以包括程序主体的参与、平等的对话、提出陈述的机会、维护当事人应有的尊严等等。这些可以被视为“程序的内在价值”。即使这些内容并没有增进判决的准确性，这些价

23、值也是独立存在的，因此，法律必须予以维护。从程序与结果的逻辑关系来看，可以这样认为，由于实体结果产生于程序，因此，没有程序正义，就不可能有实体正义。(8)那么如何实现程序正义以推动我国司法现代化之实现呢?我认为可以从以下几方面加以考虑：第一，提高审判员的素质。因为诉讼程序是由法律规定的，而对法律条文在有些情况下不同的人可能有不同的理解，因而为保持审判在相同情况下的一致性，就需要审判员对法律条文有较为一致的理解，因而有必要提高审判员的法律素养并使审判员接受相同的法律培训。第二，严格依照民诉法规定的程序办案。公正的诉讼法律只有得到严格的贯彻落实才能体现出公正。譬如民事诉讼法规定当事人处于平等的诉讼

24、地位，在实际的诉讼过程中法院必须保障和方便当事人行使诉讼权利，并且一视同仁的对待和处理当事人的诉讼行为。另外，法官不得随意省略民事诉讼法确定的诉讼程序。诉讼程序既已为民事诉讼法所确定就是作为一个整体来实现程序正义的，任何的删减省略都有可能损害程序正义，因而实践中出现的该告知权力不告知，该用普通程序却用简易程序等做法都是错误的，应当予以纠正。当然，要实现该项的前提必须在诉讼法本身的公证情况下，于是第三，进一步完善和修改民事诉讼法使之更能体现程序正义的要求，尽可能的维护各方当事人的利益，这样才能保证诉讼程序始终是公正的。具体包括保证双方当事人处于平等的诉讼地位，以法律事实作为民事裁判的事实根据，以

25、及诉讼法律的公开。第四，审判中立。这点在我国来说尤为重要，因为受传统的计划经济体制以及苏联法制的影响，我国法院系统难以保证独立，这势必影响到裁判的中立，改革的难度也比较大。“所谓中立。是指法官在诉讼中具有超然的意识，对诉辩双方保持不偏不倚的中立态度，不因个人的好恶成见或喜怒而在诉讼意识、诉讼态度、诉讼行为以及裁判丧失中立性。” (9)很难想象如果审判者偏袒一方当事人还能有公正可言。可以采取诸如法官任职地区回避制，禁止法官私自接触对方当事人等措施来实现审判中立保障程序正义。第五，转换民事诉讼模式，注重当事人在民事诉讼中的作用。受原苏联体制的影响长期以来我国一直采取职权主义诉讼模式，法院全面主动调

26、查收集证据，而当事人提供的证据居于次要地位。当事人在诉讼程序中处于被动和相对消极的地位。当事人的辩论流于形式，成为一种摆设。法官在民事诉讼程序中占主导地位。这就会使得整个诉讼程序缺乏全面性，因为在程序开始前法官已经形成一个先入为主的意见，当事人很难改变它。因此就有可能影响公正。其实从八十年代末以来我国已经通过修改法律强化了当事人在民事诉讼中的作用如改变过去由法院收集所有证据的做法。较为常见的提法是在法院的指导下，当事人负主要的举证责任。这是一种积极的做法，关键是要坚持下去，并且认真贯彻执行。总之，“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为我国治国的方略。为实现这以目标，程序问题理应引起人们更多

27、的关注和理解，历史和现实都表明，法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达。缺乏完备的程序要件的法治是难以协调运作的，其结果往往是“治法存，法治亡”(10) “法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”我们不能将法律仅仅看作是规则，而应把实现规则的过程也看作法律的一部分;实现法治不仅在于法律规则的建设，更重要的在于法律规则的实施，即司法的强化和进步。摆脱“重实体、轻程序”的传统观念，承认程序法的独立性并加强其实施过程的正当性，发挥其实施结果对民法规则的强制效力，无疑有利于法治目标的实现和法律秩序的维护。目前我国的法律体系正日渐完备，民事司法制度不断健全，律师事业获得飞跃发展，当事人的权利和诉讼意识也有了极大的提高。在这种情况下，如果仍然维持程序法的“弱法地位”那么这些因素对民事诉讼制度改革和实现法治目标的作用将受到严重限制，解决民事纠纷，维护司法公正，提高审判效率也将成为空谈。因此给予程序法应有的地位，重视程序法的发展和完善、实现程序正义就成为我国目前法治建设中亟待解决的问题。