刑法新旧理论的十大差异.docx

1、刑法新旧理论的十大差异刑法新旧理论的十大差异一、犯罪构成体系我国刑法旧理论是借鉴前苏联的理论，犯罪构成体系是四要件。该理论由于种种弊端被司法考试所摈弃。目前司法考试采用的是德日新理论，其犯罪构成分为两种。一是传统的三层次体系，二是最新的两层次体系。考虑到我国刚刚从前苏联的理论过渡到德日理论，因此司法考试表面上采用了德日传统的三层次体系，然而实际上起作用的是最新的两层次体系。对此，今年的考生须务必注意。以下是对三种体系的介绍：（一）前苏联的体系：四要件犯罪主体 （行为主体 责任年龄）主观方面（犯罪故意 犯罪过失） 犯罪客体 客观方面（危害行为危害结果 责任能力 无罪过事件 因果关系）（二）德日的

2、传统体系：三层次：构成要件符合性 行为主体危害行为危害结果因果关系正当防卫：违法性：主要包括违法阻却事由 紧急避险其他阻却事由犯罪故意责任年龄：有责性：主观要件犯罪过失 有责性阻却事由 责任能力无罪过事件 违法性认识可能性期待可能性（三）德日最新体系：两层次：客观要件危害结果 客观违法性行为主体危害行为正当防卫阻却事由紧急避险因果关系被害人承诺等犯罪故意责任年龄：主观要件犯罪过失 主观有责性阻却事由责任能力无罪过事件 违法性认识可能性期待可能性二、不作为犯的成立条件对于不作为犯的成立条件，新旧理论的差异有两处。第一，作为义务的来源。旧理论认为作为义务的来源只有四个：（1）法律明文规定的义务。（

3、2）职务或业务上要求的义务。（3）法律行为引起的义务。（4）先行行为引起的义务。然而，新理论增加了两个作为义务来源：（5）对危险物的管理义务。（6）对他人危险行为的监控义务。第二，不作为犯的成立条件。旧理论认为不作为犯的成立条件只有三个：第一，负有作为义务。第二，有能力履行该特定义务。第三，不履行该义务，造成或者可能造成危害结果。但是新理论增加了一个条件：不作为与相应作为犯罪应具有等价性。不作为犯的成立条件：应为 能为 而不为 具有等价性。（一）负有作为义务（应为）负有作为义务是成立不作为犯的前提。作为义务的来源主要有：（1）法律明文规定的义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法

4、院判决的义务。（2）职务或业务上要求的义务，如消防队员有灭火的义务；（3）法律行为引起的义务。一是合同行为，例如保姆对婴儿的看护义务。二是自愿接受行为，例如甲将弃婴从马路上捡回家，对该婴儿就有照顾的义务。（4）先行行为引起的义务，即先行行为导致法益处于危险状态，行为人负有排除危险的义务。例如，甲在宾馆房间吸烟，不小心燃着床单，就有灭火的义务；如果不灭火而放任火灾发生，就是不作为的放火罪。（5）对危险物的管理义务。（6）对他人危险行为的监控义务。真题：07 年.卷二.52 题，梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送

5、其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？A梁某占有财物的行为构成盗窃罪B梁某占有财物的行为构成侵占罪C梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪D梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪答案：AD。梁某在法律上、职务上没有作为义务，也不能认为梁某的先行行为引起作为义务。因为先行行为是指使法益处于危险状态的行为，而两人自愿喝酒行为不属于使人的生命处于危险状态的行为，不属于先行行为。（二）具有履行能力（能为） 这是指具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔没有救助；如果没有救助是因为大叔不会游泳，则大叔不构成不作

6、为犯。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。（三）不履行造成危害结果（而不为）1.前提条件该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，也即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。真题：06 年.卷二.4 题：下列说法正确的是：B甲非常讨厌其侄子乙（6 岁）。某日，甲携乙外

7、出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪D消防法规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪答案：BD 说法都错误。B 项，甲因为先行行为而有救助义务，而且具有结果避免可能性，即如果履行救助义务，乙就不会死，因为没有履行导致死亡，所以甲成立不作为犯罪。D 项，甲有报警义务，虽然没有履行义务，但是危害结果的发生与没有报警不具有因果关系，所以甲不成立不作为犯罪。2.履行程度第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没

8、有履行。例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行救助义务，但是没有真诚努力履行，视为没有履行，构成不作为的故意杀人罪。第二：不要求冒生命危险去履行。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓大叔脖子不放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。（四）成立不作为犯的综合标准上述三条件是成立不作为犯的定性要求，除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯具有等价性。是否具有等价性的判断因素：客观危害性和主观恶性。例1，警察甲在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致妻子被杀。甲构成不作

9、为犯罪。此时可以选择的罪名有不作为的故意杀人罪和不作为的滥用职权罪。由于甲的不作为与作为的故意杀人罪具有等价性，因此对甲以不作为的故意杀人罪论处。例2，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒丙用刀砍杀丁，围观人很多，乙也围观却不解救，丁被杀死。乙构成不作为犯罪。此时可以选择的罪名有不作为的故意杀人罪和不作为的滥用职权罪。由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。例3，消防队员丙赶到火灾现场，看到大楼火势很猛，拒绝进入灭火，火灾最终造成重大财产损失。丙构成不作为犯罪。此时可以选择的罪名有不作为的放火罪和不作为的滥用职权罪。由于丙的行为与

10、作为的放火罪不具有等价性，只与作为的滥用职权罪具有等价性，所以对丙以不作为的滥用职权罪论处。三、因果关系对于因果关系，新旧理论的差异有三点。第一，判断因果关系的方法。旧理论采用偶然因果关系说和必然因果关系说。然而，新理论采取条件说和相当说。第二，判断介入因素的标准。旧理论只考虑介入因素的异常性，然而新理论要考虑三个因素。第三，被害人存在特殊体质问题。旧理论将被害人存在特殊体质视为一种介入因素，然而新理论认为被害人存在特殊体质问题与介入因素是完全不同的两个问题。具体阐述如下：（一）介入因素介入因素包括三种情形：（1）自然事件，（2）第三人的行为，（3）被害人自身的行为。判断先前行为与最终结果有无

11、因果关系，存在介入因素时，判断标准是：（1）先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果有因果关系；反之无。（2）介入因素异常性的大小。过于异常，先前行为与结果无因果关系；反之有。（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果无因果关系；反之有。上述三点需综合判断，根据少数服从多数原则得出最终结论。真题：03 年.卷二.41 题，下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？B乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系C丙追杀情敌赵某，赵狂

12、奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系D丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂答案：BCD。B 项，第一，先前行为是乙重伤苏某的行为，对苏某死亡的作用大，二者有因果关系。第二，介入因素是苏某自己迈了两步，该行为不异常，先前行为与苏某死亡有因果关系。第三，介入因素本身即苏某自己迈了两步，直接导致死亡，先前行为与苏某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即乙重伤苏某的

13、行为与苏某死亡有因果关系。C 项，第一，先前行为是丙的追杀行为，对赵某死亡的作用大，二者有因果关系。第二，介入因素是第三人赫某开枪射击，很异常，先前行为与赵某死亡无因果关系。第三，赫某开枪直接导致赵某死亡，先前行为与赵某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即丙的追杀行为与赵某死亡无因果关系。D 项，第一，先前行为是丁持上膛手枪厮打钟某的行为，对钟某死亡的作用大，二者有因果关系。第二，介入因素即钟某自身触动扳机的行为，在厮打中出现该行为，不异常，先前行为与钟某死亡有因果关系。第三，钟某触动扳机直接导致死亡，先前行为与钟某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即丁的行为与钟某死亡有因果关系。提醒：许

14、多辅导用书对介入因素这类题，提供的判断标准只有介入因素是否异常这一点。这是错误的。正确的标准是三点因素都要判断，然后综合得出结论。时可以看到，介入因素是历年考查重点，务必掌握。（二）被害人存在特殊体质被害人存在特殊体质的情形，不管行为人主观心态如何，是否存在因果关系，结论只有一个：存在因果关系。这是因为，归因与归责的关系是两个阶段的不同问题。行为与结果存在因果关系，不意味着行为人必然承担刑事责任。行为人要承担刑事责任，还需行为人在主观上存在故意或过失。真题：06 年.卷二.2 题，下述说法是否正确：“甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡

15、之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定”。答案：该说法正确。练习：08 年.卷二.52 题，下述说法是否正确：“乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系”。答案：该说法错误。提醒：许多辅导书将被害人存在特殊体质这类题，归到介入因素里面去讨论，然后用介入因素是否异常来判断。这是极端错误的。因为此类问题不需用标准来判断，只需记住唯一结论。造成这种错误的原因是，相当因果关系说是德日理论内容，前苏联传统理论没有该内容，而这些辅导书用前苏联传统理论去套德日理论的内容，所以会出现定

16、性错误。四、事实认识错误对于事实认识错误，旧理论和新理论主要差异是，旧理论没有按照犯罪构成来分析，而新理论根据犯罪构成进行判断。具体阐述如下：（一）同一犯罪构成内的错误这也称为具体的事实认识错误，是指行为人的认识内容和客观事实仍属同一犯罪构成。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲而杀害。甲和乙都是人，都在故意杀人罪的犯罪构成内，因此行为人所犯的是同一犯罪构成内的对象错误。对于同一犯罪构成内的错误，存在具体符合说和法定符合说的争论。具体符合说认为，行为人所认识的事实和实际发生的事实只有具体地相一致时，才成立故意犯罪既遂。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在法定的犯罪构成范

17、围内是一致的，就成立故意犯罪既遂。对于上述案例，两种学说均认为，行为人主观想杀人，客观上也杀了人，行为人成立故意杀人罪既遂。命题人采用法定符合说。结论：同一犯罪构成内的对象错误，根据法定符合说，处理结论是：行为人成立故意犯罪既遂。（二）不同犯罪构成间的错误这也称为抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与客观发生的事实分属不同的犯罪构成。例如，甲本欲打碎乙的珍贵蜡像，误将乙本人当作蜡像而打死。甲的主观认识和客观事实分属两个犯罪构成：故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪。行为人本欲杀死张三，误以为珍贵蜡像是张三，打碎了蜡像。对于不同犯罪构成间的错误，存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象符合说已遭淘

18、汰，不用介绍。法定符合说认为，不同犯罪构成间的错误原则上阻却故意的成立或仅成立故意犯罪未遂。例如，对上述案例，法定符合说认为，行为人成立故意杀人罪未遂。法定符合说是命题人的观点。根据法定符合说，对不同犯罪构成间的错误如何处理？判断方法：首先，分清主观想犯的是什么罪名，客观触犯的是什么罪名。其次，判断标准：原则上，根据行为人主观想犯的罪名来定罪；例外的，如果主观犯的罪是未遂，而刑法不处罚该罪未遂，就只能定客观犯的罪。例1，张三主观想偷钱财，结果偷来一支枪。对张三该如何处理？首先，主观想犯的是盗窃罪，客观触犯的是盗窃枪支罪，根据盗窃罪来定罪。其次，因为枪支可以评价为财物，所以定盗窃罪既遂。例2，张

19、三主观想偷枪，结果偷来一箱现金。对张三该如何处理？首先，主观想犯的是盗窃枪支罪，客观触犯的是盗窃罪，根据盗窃枪支罪定罪。其次，因为现金无法评价为枪支，所以定盗窃枪支罪未遂。练习：张三主观想开枪打碎珍贵蜡像，误以为李四是珍贵蜡像，打死了李四。对张三该如何处理？首先，主观想犯的是故意毁坏财物罪，客观触犯的是过失致人死亡罪。其次，根据故意毁坏财物罪定罪，因为没有毁坏蜡像，所以定未遂。但是因为刑法不处罚故意毁坏财物罪的未遂，所以只能定客观触犯的过失致人死亡罪。真题：04 年.卷二.88 题，甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包

20、。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13 部手机，价值26 万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：A由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误B由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪C由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪D由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，

21、甲的行为也不成立侵占罪 答案：AB。五、违法性认识可能性误以为自己的行为合法，实际上是违法犯罪。对此如何处理？新旧理论差异很大。旧理论认为这种情况就叫法律认识错误，然而新理论认为这种情况属于违法性认识可能性的问题。具体阐述如下：（一）概念违法性认识可能性是德日刑法理论的概念，比较抽象，我们从传统理论的认识错误说起。认识错误分为两种，一是事实认识错误，前文已讲；二是法律认识错误。法律认识错误有两种情形：一是误以为自己的行为是违法犯罪，实际上合法，处理结论是不构成犯罪。这叫幻觉犯。例如，误以为自己跟人通奸是犯罪，实际上无罪。二是误以为自己的行为是合法的，实际上是违法犯罪。对此，传统理论的结论是成立

22、犯罪。也即，法律认识错误不影响定罪。但是在德日理论看来，事情不能一概而论，应分情况讨论。第一，行为人虽然产生了法律认识错误，但是本来有可能认识到自己的行为是违法的，只是由于过失而没有认识到，进而产生法律认识错误，处理结论是不影响对其定罪，仍成立犯罪。例如，张三（成年人）误以为与军人妻子同居不是违法犯罪，实际上构成了破坏军婚罪。虽然张三没有认识到自己行为具有违法性，但是作为成年人，具有这种认识的可能性，因此张三仍成立破坏军婚罪。结论：行为人虽然产生了法律认识错误，但是如果具有违法性认识的可能性，那么就不影响对其定罪。第二，行为人产生了法律认识错误，然而本来就无法认识到自己的行为是违法的，不具有违

23、法性认识的可能性，进而产生法律认识错误，便无罪。此时，不具有违法性认识可能性，便成为一种主观有责性阻却事由。例如，张三是猎户，经常猎杀某种山鸡。有一天猎杀了几只野鸡下山，被警察逮捕。张三问缘由，警察回答：“这种山鸡已经成为珍贵保护动物，你属于非法猎捕珍贵动物”。张三问：“这种山鸡何时规定为珍贵动物？”警察回答：“上星期”。此案中，张三没有认识到自己行为具有违法性，而且连这种认识的可能性都没有，因为对刚刚出台的新规定，张三无法预料到。由于张三连违法性认识的可能性都没有，所以张三不构成犯罪。结论：行为人虽然产生了法律认识错误，然而本来就不具有违法性认识的可能性，那么就做无罪处理。（二）不具有违法性

24、认识可能性的主要情形一般情况下，人们虽不一定具有违法性认识，但应当具有这种认识的可能性。但是在特殊情形下，人们有可能连违法性认识的可能性都没有。易考的特殊情形有：第一，法律的突然改变。例如第341 条规定了非法猎捕珍贵动物罪，如果法律规定突然改变，将珍贵保护动物的范围作了修改，那么人们有可能无法认识到修改内容。第二，因为信赖权威而误解法律。例如，对某个条文的含义，信赖司法机关或司法工作人员的错误解释，导致误解法律。比如张三对于自己的融资行为是否属于非法吸收公众存款，向银监会咨询，得到正式答复是：不违法。张三便开始融资。实际上张三的行为属于非法吸收公众存款。对此，由于张三信赖有权机关的解释，无法

25、认识到自己行为具有违法性，连这种认识的可能性都没有，所以不构成犯罪。注意：这里的权威只包括有权机关，不包括律师或专家学者。比如张三如果向律师咨询，律师答复是：不违法；张三便开始融资，实际上张三的行为属于非法吸收公众存款；在此，张三虽然不具有违法性认识，但仍认为他具有这种认识的可能性。总结：行为人是否具有违法性认识可能性，判断标准：一是行为人主观认识能力，二是客观认识条件和环境。如果具备这两个条件，只是由于自己懈怠或疏忽没有认识到违法性，仍视为有认识的可能性。真题：08 年.卷二.4 题，甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是

26、，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？A由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪B甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪C甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪D甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪答案：B六、未遂犯与不能犯张三在旷野里举枪射击仇人李四，开了十枪，走近发现打中的是个稻草人。对此如何处理？新旧理论差异很大。旧理论认为张三构成故意杀人罪的未遂。新理论认为这是不能犯，应作无罪处理。具体阐述如下：（一）概念介绍不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，

27、而非构成犯罪只是不处罚。2.无罪依据：不能犯是否有罪，是刑法学两大学派主观主义与客观主义的主要分歧之一。主观主义重视人的主观恶性，认定犯罪时，先判断主观要件，后判断客观要件。只要行为人具备主观要件，即使不完全具备客观要件，也构成犯罪，只是未遂。例如，甲欲杀乙，误将面粉当作夺命散而投毒。主观主义认为，在主观要件上甲有杀人故意，客观要件上虽然没有死亡结果，但是已经构成犯罪，只是未遂。主观主义因为容易主观归罪，侵犯人权，所以已为大陆法系国家抛弃。我国传统理论仍抱守主观主义立场，但司法考试立场已转变为客观主义。客观主义重视行为的危害性，认定犯罪时，先判断客观要件，后判断主观要件。只要行为人不具备客观要

28、件，就不用再判断主观要件，直接得出无罪结论，即使主观上有犯意，也是无罪。例如，甲欲杀乙，误将面粉当作夺命散而投毒。客观主义认为，甲用面粉杀人的行为，对人的生命没有任何危害性，不属于杀人的实行行为，也不可能产生死亡的危害结果。因为甲不具备客观要件，就可以直接得出无罪结论，即使他主观上有犯意，也是无罪。（二）不能犯与未遂犯的区分二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。如何判断行为是否具有危险性？第一，从一般人的角度，用一般

29、人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。例如，甲误以为葡萄糖粉能毒死人而投放葡萄糖。在一般人看来，葡萄糖粉对人生命毫无危险，所以甲属于不能犯中的迷信犯，无罪。第二，从事前情况来判断，而非从事后鉴定来判断。例1，甲误将白糖当作砒霜而投放。从事前一般人来看，白糖对人没有危险，所以无罪。例2，甲投放少量有毒物质，以为能够致人死亡，事后科学鉴定发现少量的这种有毒物质不会致人死亡。从事前看，这种有毒物质有危险性，所以是未遂。不能根据事后科学鉴定结论认为没有危险性而定无罪。真题：03 年.卷二.4 题，甲为上厕所，将不满岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女

30、儿倒地，疑是站在女儿身边的岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？A.过失致人死亡罪B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D.故意杀人罪答案：C。从一般人的角度看，甲在用石头砸乙前，乙可能还活着，甲的行为有致人死亡的危险，所以甲构成故意杀人罪，只是未

31、遂而已。第三，判断有无危险，不能就事论事，应当类型化来判断，应当根据此类行为一般情况下有无危险来判断。例1，甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文；不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性，甲构成抢劫罪未遂。例2，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损；不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人罪未遂。例3，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人；不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人罪未遂。真题：05 年.卷二.7 题，甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：A属于强奸预备B属于强奸未遂C属于强奸中止D不构成强奸罪 答案：B。从一般人根据当时的情况看来，甲的这类行为是有危险性的。第四，成立不能犯，要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人或公众没有危险性。例1，甲欲让乙感染艾滋病而受伤害，便用装有艾滋病毒的针管扎了一下乙。事后判断甲的行为有危险性，但危险性不大，但是不能依此认为甲无罪。例2，甲在荒郊野外误将树桩当作乙而开枪，因为行为没有任何危险性，所以甲无罪。例3，甲在王府井大街误将街头雕塑当作乙而开枪，因为乙不在现场，生命没有危险，但是甲的行为对其他行人有危险，所以甲构成故意杀人罪未遂。总结