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1、论普通法系国家法典的编纂 许中缘 民法典不管是在哪里都往往被看作论普通法系国家法典的编纂许中缘“民法典不管是在哪里，都往往被看作整个法律制度的核心。”艾伦沃森的话描绘了法典在整个法律制度的地位。但是，大陆法是法典法，普通法为判例法这种分类方法一直深延于人们的心中。法典在普通法系的地位常常没有受到应有的关注。我们对普通法系规则的利用总是持一种警惕甚至胆怯的态度，同时也对普通法系的法律体系尤其是法典形式本身过于漠视甚至轻视。相关的情形也表现在台湾学者的观念之中。“台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为台湾同为欧陆法系解释上亦当

2、相同。而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为台湾法不宜采用美国法”。既然法典是大陆法系与普通法系国家所共同具有的普遍现象，二者肯定具有基本的共同之处。在普通法系的法律制度中，法典发挥的作用与大陆法系究竟有什么区别，这是比较法中常为学者忽视的一个问题。本文拟对此进行探讨。一、 普通法系国家法典编纂主要历程考察尽管英国与美国同属于一个法系，但是二者基于特定的国情各有特点，在法典化实践中也不尽相同。（一） 英国法典的编纂历程 在诺曼征服之后，英国采用了普通法，摒弃了罗马法传统。加之英国是一个四面临海的岛国，使其更容易抵制欧洲大陆

3、的法典化运动。尽管如此，法典化运动还是在英国得以展开。在13世纪英国就有关于继承、赠与以及禁止次级分封的威斯敏斯特法、这样的法典。不过，与美国不同的是，在英国，法典化运动仅仅是一场洗礼。英国多次对编纂法典进行深刻考虑。其中弗兰西斯培根（Francis Bacon）、马修黑尔（Matthew Hale)、威廉布莱克斯通（William Blackstone)、杰米边沁（Jeremy Bentham ) 、威廉梅特兰（William Maitland）、约翰奥斯汀（John Austin）、约翰罗米丽（John Romilly）、亨利梅因（Henry Maine）等都是英国历史上具有影响的法典化的

4、支持者，他们中的一些人也提出过比较系统的法典化的理论，英国在一定程度上也进行了法典化的实践。不过，英国法典化的进程非常缓慢，历经多次反复均没有成功。在18世纪末与19世纪初，立法机关决定先对所有的成文法进行汇编，然后，经过一定的技术使之成为法典，但是无果而终。19世纪末20世纪初，几部法典在不同的领域得以制定，最重要的为1882年的票据交易法（the Bills of Exchange Act）、1890年的合伙法（the Partnership Act）、1893年的解释条例（the Interpretation Act）、货物买卖法（Sale of Goods Act），以及1906年的海

5、洋保险法（the Marine Insurance Act）。尽管这些法律与大陆法系的单行法相类似，但是不能简单等同，如英国的货物买卖法包含了诸多重要领域，具有类似大陆法系法典的特点。受美国的统一商法典的影响，英国也开始编纂商法典的工作。其中最具影响的是1997年法律委员会的主席阿顿（Dame Mary Arden）的法典化的主张。阿顿认为,法典使法变得更加容易理解、使法官很容易在法典找到所需答案、使法得以更新与现代化。同时，法典能够作为解决因权威的冲突或者权威的丧失而产生的法的不确定性。而且，判例法数量的过于增多在必要时也应该法典化。但该委员会仍然没有开始进行商法典编纂的计划。1999年1月

6、，商法典的强烈支持者阿顿任期届满，这使商法典的前景变得更加迷离。但是继任的委员会的规划中明确包括编纂商法典的工作。最近的发展表明英国法部分法典化的思想仍然具有活力。 （二）美国法典的编纂历程经过独立战争的美国在选择法律的道路中面临诸多选择：是选择大陆法系法典化道路还是继受英国的法律？但是，独立后的美国出于对英国法律的制度的敌视，加之法典所具有的优点以及普通法具有的不易掌握的缺陷，使美国这样一个面临着法律继受问题的年轻的国家，比英国更容易走上法典化道路。也因此，法典化的思潮更容易在美国得以展开，在美国有些州，法典的编纂取得了实质的胜利。我们这里仅仅介绍在美国比较成功的法典的编纂。 1 路易斯安那

7、法典1820年至1850年，美国掀起了法典化运动。“在1825年后，几乎所有的法学作者觉得有义务在各种形式的著作中阐述其（法典化）的观点”。在1822年，立法机关任命利文斯顿（Edward Livingston）等三人修改与编纂民法典。利文斯顿是一个深受边沁思想影响的学者，其也是把边沁思想带入到美国的第一人。他们在制定的法典中吸收了现行产生法律效力的法律汇编的内容。最后，他们拟订的法典草案被采纳，并于1824年颁布，此即为路易斯安那州法典。该法典共3522条，由三部分组成：人法、物法（包括财产的类型）以及取得财产的方法。可见，该法典在体系上完全是以拿破仑法典为基础，而且其内容也是对该法典内容的

8、适当修改。2 菲尔德法典（Field Code） 庞德指出：“在19世纪前期的纽约，法典化的动力一方面是立法改革运动的一部分，另一方面是因为边沁著作的广泛影响。不过，这也是经过独立战争后的美国对英国法律以及制度的敌视。”其中菲尔德是法典的激进的拥护者。经过制宪会议授权，菲尔德开始进行积极的法典编纂实践。其花费差不多20年的时间（1847年1865年）进行了五部法典的编纂：政治法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典以及民法典。在其起草的民事诉讼法典中，其把传统的“普通法之诉”与“衡平法之诉”进行区分，这一改革大大简化了诉讼程序。该部法典成为了法律改革运动中的一块里程碑。3 法律重述（state

9、ments）与美国统一商法典到19世纪末和20世纪初，美国法律、法规和各种判例的数量增加使得人们难以驾驭。根据统计，法院在1919年存在着大约1万册判例，在1923年已经存在18500万册。过多的判例使法律司法成为困难。1923年，美国律师在华盛顿组成了美国法律协会。该组织决定对法进行“重述”。“重述”的意图是对支配各个领域的原则进行系统化。法律重述的目的是取代不断出现的判例，提出“一个有条理的关于美国一般普通法的阐述，在阐述一词中，不但包括完全由司法判决发展而来的普通法，而且包括法院通过对制定多年且尚有效力的成文法的适用发展起来的法律”。但是法律重述不限于对判例与成文法的汇编，也具有法律创制

10、的作用，因为法律重述“其目标应该不仅帮助我们确定现在很大程度不确定以及简化不必要的复杂的内容，而且使这些变化更好地适应社会生活的需要。其是分析的、批判的与构建的综合”。法律重述为法典的建立提供了一种可能。其一，法律重述是法学者对既有的判例与成文法的总结而提出的一般规则，这是法律得以统一与系统化的基础；其二，法律重述使成文法形式的权威得以确立（尽管重述是民间进行的，本身不具有立法的权威），法律重述以美国法学会著名学者的权威作为后盾，该重述对美国的司法具有重大的影响，这可以从美国的司法判例对法律重述的援用看出；其三，法律重述是美国学者为了防止繁杂立法的一种折衷的道路，这也必然为法典的制定提供一种选

11、择的道路。可以说，法律重述是法典编纂的“起点”。随着时间的推移，新一代的法律现实主义学者开始着眼于不仅形成重述的规则，而是要形成统一的法律，其中就有统一商法典。 美国统一商法典是在联邦法典编纂机关的主持下，是美国统一州法委员会(NCCUSL)和美国法学会(ALI)联合组织制定的一部示范法，现已为美国50个州所采纳，对世界各国的民商事立法及国际商事公约产生了深远的影响，其重要地位举世公认，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典。二、 普通法系国家法典编纂的特点分析 在对英国与美国这两个普通法系国家法典化实践的考察中，可以看出这两大法系法典编纂具有以下特点：（一）普通法法典化具有实践的反复性，但

12、政治阻力是法典失败的主要原因英国的法典化的思想不仅对英属印度的立法产生影响，而且对整个帝国的局部法典编纂产生影响。而且，许多改革事实上已经形成固定的形式，但在最后的议会通过时失败了。法典的失败有多种原因，如既没有既存的草案可以借鉴，又没有既定的规则可以吸取；尽管有很多对某个问题进行阐述的著作，但是没有一部系统性的学说。从判例法中也很难抽象出法典化的一般规则。但是，政治的阻力是法典失败的主要原因。学者对英国法典失败的解释为：“法典编纂失败的诸多解释与其说是法律原因不如说是政治的原因：议会的政治构造不可能为制定法典进行全面的改革；议会的诸多法律专家出于对任何类型的改革的保守态度而反对全面的改革；同

13、时，因为有很多紧迫的问题需要解决，为法典努力的时间准备不足；最后，他们害怕全面的法律改革可能导致难以预料的社会变革问题。”即使法典并不必然地与激进的变革相联系，但是，在人们的心中，法典仍然主要被认为是边沁或者法国思想中的实质上与形式上的激进的改革。普通法的律师们宁愿选择从案例到案例推出的法律原则而不是突然的法典编纂。美国律师害怕法典的编纂会导致一种不可预料的结果。菲尔德法典的失败主要也是因为卡特等纽约律师的集体反对。正如Reimann 在总结菲尔德法典编纂中的争论时所说的那样：“对萨维尼与卡特来说，他们都惧怕社会与政治的革新。二人对立法的反感最后均根源于他们的政治保守主义。”但是,与英国不同,

14、法典化实践在美国取得了一定程度的成功。（二）普通法的学者已经提出比较先进的法典化理论尽管在普通法系国家，法典化并没有如欧洲国家那样取得了很大成功，但是，普通法系学者提出了许多先进的法典化的思想。早在18世纪末，在英国，边沁对法典权威、体系、完整及革新等进行了全面的阐述。在边沁法典化的体系中，其提出法官依赖柔韧的一般原则，依靠科学方法的力量而不是严格的决疑的方法。他不相信法官总是能够立即从法律中找到答案以及保障法律适用的机械的安全。即使立法机关的意志非常明确，但是立法机构“要么是立法的草率，要么是语言的不准确没有明确表明（其意志）”，法官仍然需要对法律进行解释。尽管边沁对一部好的法典抱着非常乐观

15、的态度，他不相信法律能够总是非常容易地提供解决面临案件的所有规则。这是同期受理性主义影响的欧洲学者不能企及的。奥斯汀提出要把法典的“形式创新”与“实质创新”区分开来。“对现有法律的法典化，以及对现有法律的实质的革新，是非常不同的；尽管法典或许可能部分或者整体在形式以及实质上都是新的”。由此可见，普通法的中心国家已经产生了比较系统的法典化理论。 （三）普通法国家中的法典凝聚有大陆法系与普通法系法典的特点在一定程度上可以说，第一次在美国产生的法典化的浪潮与殖民时代具有某种关联。尽管殖民统治得以消灭，但是殖民统治制度的影响仍然如影随形。美国的法典编纂在很大程度上是根据殖民统治的法典而予以颁布的。菲尔

16、德民法典深受法国民法典的影响，路易斯安那法典是“欧陆大陆法系的传统”支配下的产物，其法典编纂的素材直接源自于法国的民法典，西班牙的法律以及罗马法的内容。 大陆法系国家的法典对普通法系国家的法典的影响还表现在同时期法典化倡导学者的著述中，如边沁多次提到法典必须“包含所有的法律”以及必须“完整”，“没有在法典之中包含的法律，应该不是法律”。其认为，具有判决的先例以及法律习惯不再接受为法律渊源。 菲尔德在立法中建议五部法典应该包含所有的法律。这显然是与大陆法系同时期把法典作为法的唯一渊源的思想同出一辙。而美国统一商法典就是受法律现实主义学派的代表人物的卢埃林影响的产物。不过，殖民时代大陆法系的法典并

17、没有被完全借鉴。在很大程度上，这些国家的法典已经不再是大陆法意义上的民法典，而是打上了普通法系的烙印。如路易斯安那法典，尽管受拿破仑法典以及西班牙法典的影响而具有一定的大陆法系的传统，但路易斯安那是美国的一个州，美国的经验对其现有的法律体系不可避免地具有决定性的影响。特别在菲尔德法典之中，这种影响非常明显。所以，一方面,普通法系的法典已经具有欧洲法典编纂的特点，普通法系国家法典的体系、权威以及解释方法具有大陆法系的传统特点；另一方面，从客观上说，普通法系颁布的法典与大陆法系的法典具有一定的不同。普通法系法典注重对法律概念的定义性规定，其规定过于细致而缺乏法律原则的内容，这与传统大陆法系国家法律

18、的规定不同，而且，至少在统一商法典中，已经形成了普通法系法典编纂的独有的起草技术以及解释技术。如梅特兰认为：英国的法律体系是由法官与国王将大陆法系特定内容发展而成的。实际上，罗马法从来没有停止过对英国的法律以及法理学产生影响。三、普通法系国家未走向法典化之路的缘由探讨笔者认为，普通法系国家的法典编篡并没有如大陆法系国家那样形成气候，主要有以下几个方面的原因： 其一，罗马法影响的薄弱。罗马法不仅仅为大陆法系法典体系的建立提供了理论的指导，而且也提供了体系的科学规则以及体系建立的方法：首先，罗马法在大陆法系国家如同圣经与教父的著作一样，在整体上是神圣的、理性的表现。这些国家基于对罗马法的神圣理性的

19、追求与向往，需要编纂一部逻辑一致、秩序井然的法典来构建社会，实现一种有序的生活，而罗马法为编纂法典提供了一种完美的标本。如号称理性主义的法国民法典正是吸收与完善法学阶梯“人法”、“物法”与“诉讼”三编制而建立起来的体系。其次，对罗马法注释产生的注释法学派为法典的建立提供了体系的方法。注释法学派试图将法律规则系统化为一个整体，从规则中抽象出原则，然后将原则构建为具体的制度，从而对之进行体系化。 即使普通法系（主要是英国）也有罗马法的影响。这种影响在12世纪诺曼征服之前与大陆法系影响并没有什么区别，而且这种影响也一直在持续着。但是，英国在以后并没有如大陆法那样经历伟大的罗马法复兴运动，并没有完全纯

20、而又纯地接受罗马法。相反，英国改造的普通法趁机占据了英国法制的天空，加之注重从个案与经验中得出案件的结果而反对科学建构的浪漫主义哲学的影响，所以，其与主张科学的体系化来获得一定确定性的启蒙主义具有明显不同，其本身具有反对体系的因素。所以，普通法是从一个个不同的法庭判决的案例中演变而来的；与此相反，大陆法系的罗马法更容易走向法典化的道路。其二，法典化理论的欠缺。法学理论是立法的载体。法典需要的法学理论的成熟，也需要法律科学的充足发展，“法律不再是一个经验主义的技术或者工艺，而是必须发展成为包含抽象概念、一般理论与能够对法律推理的方法进行准确控制的真正科学，这样，才能够使法律的一般原则（legal

21、 principles）得以制定。这样，才能在一般原理中通过逻辑的分析过程得到对案件的特定的解决方法”。普鲁士法典的编纂深受普芬道夫(Samuel Pufendorf)著作的影响，法国民法典的编纂是在波蒂埃（Robert-Joseph Pothier）与多玛（Jean Domat）著作的指导下进行的产物，德国民法典的编纂是直接继受潘德克吞体系的结果。而普通法是一种从司法实践中发展起来的体系，其一开始就以纠纷的解决作为其出发点，并不追求于一种理论化的体系。而且，普通法系救济先于权利的源于司法实践而不是理论阐述的真理，阻止了这种社会需求的实现。在历史上，即使出现诸如布莱克斯通那样的法律体系，也只是

22、昙花一现、独木难成林。法典化的要求与法学体系发展的要求相去甚远。即使在英国有许多著名的法学家如边沁等提出诸多法典化的理论，但是，法典的方法与思想并没有一以贯之。因此，边沁的思想并没有在英国形成气候。 19世纪美国的法典化努力既没有既存的草案可以借鉴，也没有学术的体系可以吸取，尽管有诸多对个别法律问题进行阐释的著作，但是缺乏对系统的法学理论的阐释。作为一个普通法学者，其不能仅把这些著作的内容转变为法律而必须从判例法抽象出规则。庞德在早期反对在普通法中颁行法典，其认为，普通法不具有发展足够完全的适用法典技术。不过，值得注意的是，法律体系的阐述是法典化的一个必要而不是充分条件。学者对法律体系的阐述能

23、够提供一种借鉴的体系，这也是现代法典不可缺少的成分，但学者体系的阐述需要得到立法者的支持，而在普通法系国家，立法的实践经常是对学术的观点持排斥的态度。因此，这些法典类型的著述也很少能够成为真正的法典。其三，法官作用的影响。这主要表现为法律正义实现的途径以及法官在司法过程中的作用。在大陆法系国家的法律体系中，法官作为政府的官员存在，其不能修改与创造法律，仅仅是解释与适用立法者制定的法律或者社会形成的习惯而已。这种思想必然要通过编纂法典这种高度系统化的工具来实现对社会生活的调整。如冉昊博士在分析大陆法系法律实施时所认为的那样：“在审判的整体方法上，大陆法系开始于法典的抽象规范；然后依照目的论对规范

24、中表现为各种概念的权利类型进行充分的、甚至创新的解释，从而尽力将丰富多彩的生活事实纳入这些规范权利类型；再判断争议标的物是否符合概念的构成，因之决定它属于什么类型的权利；最后依照三段论得出结论，应给予什么样的保护。”但是，对普通法系由于历史的发展而出现的司法中心主义即法律的适用不在于制定法，而在于法官对当事人主张的事实的裁判，也如勒内达维德所说：“大陆法国家的法律规则概念总是异于英国的法律规则概念，因为前者是与个别案件的情况相分离的；确定和表述法律概念是学者而不是法官的职责，法官的职责只是适用前者所表述的法律规则。”所以，在普通法系中，判例以及相应的先例原则成为普通法系国家的主要法律。而在大陆

25、法系国家，大陆法系法典的建立与当时欧洲的政治上的“权力分离（分立）”的思想紧密相关。权力分离（分立）使司法权与行政权的独立成为可能。行政法院的建立，任何立法的司法审查得以禁止，即使立法机关制定的法律有漏洞或者有互相冲突、内容不明确的情形，法官也不能进行解释，而只能通过立法机关对此作权威的解释。与此同时，法官成为立法、司法的机械性工具。法官的任何创造都被禁止，在法典面前的无所作为，促进了完备、精确的法典的产生。法律的发展主要是通过议会来予以实现。其四，政治因素的阻碍。政治对法典编纂的影响主要表现在两个方面。一是法典体系建立的目的具有政治性。法典体系的建立是为了实现与巩固政治上的统一；二是法典颁行

26、中政治制度或者政治体制对法典的影响。这二者均影响了法典的制定与法典的结构。首先，法典是推行政治统治的工具。“制定一种新的、旨在改变现有法律规范的行为始终是一种政治行为，它不会因为采用了制定法的形式而丧失这种性质”。 法国民法典是拿破仑为了巩固法国的统一以及实现殖民统治而制定的，德国民法典的制定是为了巩固俾斯麦建立统一的大德意志帝国的需要，瑞士民法典的编纂也是为了实现各州立法的统一。其次，法典的编纂需要合适的政治环境。“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境”。但这些在普通法国家是没有的。在普通法系典型国家如英国，已经实现了政治统一，在强有力的王权和王室法

27、院的统治之下，已经形成了一元化的普通法，在英国实现法律统一的问题也就无从提起。而且，皇室法院的卓有成效的成就，压倒了最初建立的地方法院。在强大的司法中心主义的影响下，人们更愿意把对法律的信赖寄托于法官而不是法典。19世纪英国人对法国大革命的敌视，使任何的法律的实质改革都被认为具有政治的企图。所以，Teubner指出，在英国，社会政治是19世纪英国法典化命运的真正的决定者。此外，经过1832年的议会改革之后，在大陆引导法典化运动的资产阶级在英国成为议会的一部分。通过法典来保证实现资产阶级的目标没有必要。在这些条件下，法典作为改革的工具不可能成功。事实业已证明，尽管在英国有多次法典编纂的努力，但是

28、均以失败告终。而如菲尔德法典编纂能够得到许多支持是非常少见的，这也主要是源于当时法典编纂的环境。在独立战争的美国，多少对曾经隶属于英国感到屈辱，由此产生对英国法律和制度的仇视。受路易斯安那法典的影响，美国转而编纂法典。但是，在美国，议会的低能使其不能领导美国法发展，所以司法机关成为美国法律发展的主导。所以，尽管具有菲尔德式的法典编纂，尽管有反对普通法发展制定法的良好契机，但也不能挽救其失败的命运。当然，除了这些主要因素之外，尚有多方面的原因，如普通法系国家法典化时间准备不足等等。在各种因素的影响下，大陆法系出现了法典化的繁荣现象，而普通法系国家选择了普通法道路。但需明确的是，大陆法虽然是以法典

29、为主干，但绝非是由罗马法大全直接而连续地发展而来，法典编纂的动机主要是结束严重的法的分裂和不安定状态。在这个意义上，无论是大陆还是英国都同样重要，只是英国的王室法院以判例形成了普通法，法律的发展主要通过法院来形成，具备了相对的统一性，所以也就没有进行全面的法典编纂。但是这种差异并不是历史发展的必然，而是由于历史的机缘即偶然性。因为政治的原因，英国缺少法典化的推动力，但这是一个“政治而非法学的理由”。仅仅根据法典编纂方法的实践，很难说英国的历史表明法典在普通法体系中是不可能的。 判例制度的聚集与混乱，人们也需要通过制定法甚至编纂法典来调整社会生活。所以,学者认为，关于普通法系法典失败的理由，不是

30、由于先例的约束作用、既存的法官造法以及法典被认为是不合适的思想。该失败更显示出坚持拒绝对现有法改变的保守的法院的胜利，但法典失败的历史也并不能说明普通法先天不可能法典化。四、结语无论是大陆法系还是普通法系国家都存在的一对矛盾。一方面，法律必须具有可预见性和确定性；另一方面，法律必须能够适应社会发展的变化而不能成为规范行为的一种禁锢。法典的编纂能够增强法律的可预见性，但是法典本身由于体系性限制使其失去了灵活性。判例法的颁布可以增强法律的灵活性，但显然，其预见的程度是有限的。基于现实的需求，大陆法系国家从认为法典是单一法律来源的形式到逐渐承认了法官的自由裁量权的发挥，承认判例法作为法典的渊源；而普

31、通法系主要是以判例法作为法律的渊源，后逐渐采用了制定法的形式，最后采用了法典。可以说，二者逐渐走向了融合。这种融合或者趋同不是立法者的任意，而是实践的需求。这也是各国经济交往中大陆法系与普通法系各国注重吸收对方法律制度的长处弥补自己不足的结果。所以说：“大陆法与普通法的对立并不能归因于这样的事实，即一方是法律规则主要存在于法典或制定法的国家，而另一方是法律规则普遍存在于法院的判决中的国家”。在普通法系国家，法典化的驱动力也一直存在着。普通法系国家也脱离不了习惯法到制定法再到法典的法律发展的一般规律。我们相信，随着欧盟的统一和欧洲合同法的制定，一部既能适用于普通法系传统也能适用于大陆法系传统的欧洲民法典的出台已经不再遥远。原载比较法研究2006年第5期，第35-45页。