独立审判探源及其现实分析 寻求实现立法与现实的契合.docx

1、独立审判探源及其现实分析 寻求实现立法与现实的契合独立审判探源及其现实分析 寻求实现立法与现实的契合摘要：作者通过对独立审判探源及其现实 分析 ，认为该项法定的重要原则在我国立法与现实之间存在严重背离的状况。为了寻求实现立法与现实的契合，作者提出：以精英化和专业化为指导思想确立统一和严格的法官任用标准；实施司法独立预算，革除司法权力地方化所导致之弊端；将审判主体明确定位于法官，取消审判委员会和法院内部机构的多层次设置；以注重程序公正为指导思想，确立法官独立审判应遵守的行为规范；以公开审判制度的切实实施，促使和保证法官审判独立的高质量实现关键字：独立审判，法院，法官，司法改革笔者相信，至少是每一

2、个受过较为系统的法学 教育 的人和从事司法工作的人都知晓独立审判是我国宪法、法院组织法和三大诉讼法等明定的一项基本、庄严而神圣的原则。同样，也并不怀疑(至少大家在心里都清楚)独立审判在我国实际上远未真正得到遵行和实现。显然，立法明定的独立审判原则决非仅是对理想目标的一种追求，它要求的更是现实中的施行与贯彻。而今，党的十五大确立的目标是建设有 中国 特色的 社会 主义法治国家。依法治国的要求使我们不能再漠视这种现实与立法的严重背离。江泽民总书记在十五大工作报告中明确提出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权”。有鉴于此，本文拟在对独立审判探源的基础上，思考和分析我国现实中存在

3、的有关 问题 ，以期寻求实现在独立审判原则上立法与现实的契合。一、独立审判探源“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”正是基于对这一现象的认识，早在亚里士多德时，他已是特别强调权力分工的意义，“力图以中庸的原则，权力主体的交替，权力机构的分工，职能的细化及相应 法律 制度的配套措施，来消除实践中曾出现的或将来可能出现的权力扩张现象，限制权力的越界，以保证社会正义的实现。”这一思想给予了以后的西方思想家们以重要的昭示和启迪，并引导其努力寻求防止和制约权力滥用的法宝。十八世纪法国着名思想家孟德斯鸠在对西欧多国 政治 、法律制度及 历

4、史 悉心考察之后，结合自己的法律职业经历而深刻领悟到“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”，从而在其不朽的着作论法的精神一书中提出了着名的“三权分立”学说。所谓“三权分立”，即是将国家权力分为立法权、行政权和司法权三大部分，并分由三个不同的机关各自执掌和行使其中一种权力。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”由此而说明了立法、行政、司法三权必须分立。这就是“三权分立”中的所谓“分权”思想。“三权分立”的另一重要思想是互相制衡。国家权力的

5、分立并非彼此孤立。分权本身并非目的。三权分立旨在三权制衡。分权实为实现制衡之格局，制衡实乃分权之目的以权力制约权力，从而防止权力之滥用。因此，“三权分立”学说又可称为“三权分立制衡”学说，或许，后一种称谓更准确、全面地概括出了该学说的内涵。孟德斯鸠的“三权分立”学说问世之后，在西方国家引起极大反响并很快成为脍灸人口的 理论 ，进而陆续为许多国家的立法所肯定和吸收。其中，最早将该学说作为立法指导思想并将其作为宪法原则加以确立的是美国。在“三权分立”学说提出后不到三十年，美国即宣布独立。其十三个州中有十一个州相继制定了以“三权分立”为原则的宪法。继而1787年签署、1789年生效的美国第一部宪法也

6、非常坚定地贯彻了“三权分立”原则。美国宪法第1、2、3条的首句话语，仅以简要说明美国的立法权、行政权、司法权分别由国会、总统和法院行使即清楚地勾勒出美国宪法所奉行的“三权分立”原则，进而，又通过一系列的具体规定渗透出三权制衡的要求和目的。分立的权力给予了每一种权力主体为实现主体意志而行使权力的相应空间。同时，每一种权力主体对权力的行使又体现着对其他权力主体行使权力的一定程度的制约。法国、德国、日本等国的宪法也都先后确立了三权分立原则，从而使司法独立成为三权分立中以权力制约权力的重要支柱。司法独立原则也由此而逐渐成为世界各国所奉行的一项基本的 法律 原则，而司法独立的核心 内容 即审判独立。为此

7、，许多国家在三权分立的基础上又明确规定了司法独立或审判独立。如法国宪法明定司法权属于法院，规定司法机关是独立的机关，并同时规定共和国总统是司法机关独立的保障者。日本宪法规定，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。德国宪法规定，设立联邦法院和各邦法院，共同行使审判权。并按照司法独立的原则进一步规定:法官独立，只服从法律。审判独立原则的确立，为审判权的公正性和权威性进而为诉讼公正的实现提供了诉讼制度上的保障，并由此而成为世界各国普遍奉行的诉讼原则。为保障审判独立原则的实现，西方国家还确立了诸如法官高薪制、终身制等一系列的保障制度。二、独立审判的现实 分析虽然我国并不实行三权分立，但独

8、立审判也是为我国宪法、法院组织法、法官法以及三大诉讼法共同确立的一项基本原则。由此，我们应该能够感悟到我国立法对审判独立的高度评价和重视。因此， 问题 显然已不在于我国立法是否肯定或重视审判独立原则，而在于该 原则本身究竟蕴涵着怎样的内容以及如何确保其真正实现。长期以来，根据“人民法院依照法律规定独立审判案件，不受任何行政机关、团体和个人的干涉”的法律规定，我国学术界的权威诠释主要是强调整个法院系统独立于外部权势和力量的干预，是“法院作为一个整体行使审判权时独立。”而否认法官在法院内部的独立，认为“这种独立不是审判员个人独立，也不是合议庭独立。”注10并习惯于将此上升到我们 社会 主义国家同资

9、本主义国家独立审判原则的重要分界线的 政治 高度加以认识。这种诠释作为一种理念倡导，至少在相当程度上支持、造就了我国法院组织法对法院内部机构的设置及我国法院现行的管理体制和状况。人民法院的正、副院长组成院级行政领导层，主持法院的全面工作，当然也包括审判工作。其中，正院长主持全面，副院长若干则各自分管一面。法院内部的审判业务层面则分设民庭、 经济 庭、刑庭、行政庭、执行庭等。每一业务庭又设正、副庭长负责本庭的审判业务。每一业务庭的审判人员作为独任庭或组成合议庭具体负责个案的审判。主管院长和庭长对审判人员承办的案件实行审批制度。同时，法院内部还设置审判委员会作为集体领导审判工作的组织机构。虽然立法

10、仅规定审判委员会对重大、疑难的案件有讨论决定权，实践中审判委员会讨论决定的案件却远不止于此。另外，虽然在91年修改民事诉讼法时删去了原民事诉讼法(试行)中“审判委员会的决定，合议庭必须执行”的规定，但这主要是为避免“先定后审”之嫌，而不是说审判委员会的决定，合议庭可以不执行。事实上，在我国，恐怕还没有哪一家法院的合议庭可以不执行审判委员会对案件所作出的决定。这样，法院公之于众的判决书上签署的虽是合议庭成员的大名，而判决本身所体现的却是审判委员会成员或部分成员的意志。院、庭长审批案件和审判委员会讨论决定案件的双轨制作法，作为法院整体行使审判权而非法官个体行使审判权的一种制度性保障，实际上虚化了具

11、体承办案件的审判组织中法官的作用和权威。而法院内部这种等级性的设计又通过行政官阶设计予以保障。注11这种机构设置和管理直接造就了实践中所出现的先定后审、先判后审、审判分离以及司法腐败等违法现象，其危害不仅在于削弱和泯灭了直接承办案件的法官的责任感，更在于规避和危害了其他重要的诉讼制度(如合议、回避、公开审判等)的贯彻实施，虚化了程序法，淡漠了人们(包括法官、特别还包括法院的院、庭长)的程序法意识从而损害了程序法的应有功能。那么，审判独立的 法律 原则是否又真正保证了人民法院作为一个整体行使审判权时独立而不受其他外来权力干涉了呢?答案同样是否定的。法院在财政、人事等方面没有独立的权力决定了审判独

12、立只能是立法上的一厢情愿和空中楼阁。在财政方面，法院本身无独立的财权，财权由国家和地方各级行政机关所掌握，它们决定着各级法院的经费。法院的办公条件和装备的好坏、办案经费的多寡、法院工作人员工资及福利的高低等等往往均取决于地方政府所给予的经费的多少。再看有关人事权，法院中领导干部的行政职务由地方各级权力机关选举、委任和罢免，而且审判人员本身也由地方各级国家权力机关任免。地方党委的组织部门和地方政府的人事部门拥有对法院主要领导干部的推荐权和指派权。可见，地方各级党委和地方各级政府对地方各级法院拥有人事方面的控制权。在这种财政、人事两大重要权力均隶属和依附于地方权力的现状下，要求法院依法独立审判而不

13、受其他外来权力的干涉实在是勉为其难，除非地方各级行政机关、党委有足够强的法律意识和大公无私精神。倘若人家真的要通过直接或间接、或明或暗、这样或那样的方式过问、干扰或刁难法院的审判，法院又何以能够抗衡的了呢。孰不知俗话说“吃了人家的嘴软，拿了人家的手软”。以现行的财政、人事制度要求法院依法独立审判只能置法院于两难境地:或者违法、或者依法但却有可能得罪地方政府和党委而被裁钱罢官。其结果只能是阻滞、破坏独立审判。最近的一份“司法制度改革问卷调查”结果显示，法官们对独立审判原则在 中国 的实现程度评价不高。在对288名法官的问卷中，当问及“你认为我国宪法规定的依法独立行使审判权原则的实现程度如何”时，

14、结果是:选择“完全实现”的0人;选择“基本实现”的164人，占%;选择“基本没有实现”的98人，选择“没有实现”的26人，这两项占%。从1954年我国第一部宪法宣布“人民法院独立进行审判，只服从法律”到现在已经四十多年，法官中还没有一人认为独立审判已经完全实现，认为基本实现的也只过半数，还有近一半的法官认为这一原则基本没有实现或没有实现，可见对独立审判实现程度的评价之低。注12面对这一切，我们不由扪心自问:这符合对独立审判原则的应有追求吗?独立审判究竟应涵盖怎样的 内容 ?我们究竟又该怎样做才能实现真正意义上的独立审判?从对独立审判探源中我们可以看到，以独立审判为核心内容的司法权独立的确定，从

15、根本上讲，旨在以权力限制权力、防止权力的滥用和腐败。而要以权力限制、制约权力，就必须给予各种权力以相互制衡的力量和手段。对于行使审判权的法院来讲，必须赋予其制衡其他权力的力量和手段使其只遵循自己特有的司法规则依法行使审判权，而不受其他 政治 机构和 社会 团体以及其他任何人的观念及行为的左右或控制。在我国，实行独立审判势在必然，以宪法为主导的数部重要法律均规定(包括96年新修正的刑事诉讼法亦增加规定)了人民法院依法独立审判的内容。但现行的财政体制、人事制度都无助于甚至阻滞着司法独立的真正实现。因此，要使独立审判不仅仅停留在立法层面，不仅仅作为一种目标追求和理念倡导而是成为一种生动的现实，从而真

16、正实现权力的制衡和防止权力的腐败，就不能不改革我国现行的财政体制和人事制度，使法院在财政、人事两项重要权能上独立于各级地方政府，从而增强法院对各种外来力量特别是行政权力的抗干扰能力。只有这样，才能给予人民法院行使权力审判权时的宽松的外部空间。从法院内部来讲，独立审判又应如何具体落实呢?法院内部长期以来机构的多层次设置和体现鲜明行政特质的院、庭长审批案件及审判委员会讨论决定案件的双轨制管理方式所引致的种种弊端，严重地危害着审判独立原则功能的实现。仔细思量之后，恐怕我们必须承认，法官独立审判乃是审判独立的必然要求，也是我国法定之独立审判原则的应有和已有之义。倒不是说西方国家的审判独立是通过法官独立

17、审判而实现的，我们国家也就只能如法仿效。但同样也不能因为人家在该 问题 上是那样设计和实现的，为避免西化、趋同、仿效之嫌，我们就必须另辟他径。尽管由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征等方面存在着一定的差别，但无论怎样，任何一个国家的法院都承担着解决讼争的职能，而且都是由法官个体以一定的审判组织形式独任制或合议制并通过对一个个具体案件的审判来履行这种职能的。这种小异而大同的设置反映和体现着诉讼的客观 规律 。从我国法院组织法和三大诉讼法有关审判组织的规定中，也可 以很清楚地看到独立审判原则与审判组织即法官所具有的内在逻辑联系。审判组织的具体规定实际上是对独立审判原则

18、的具体落实和实现。基于二者的逻辑联系，可以合理且必然地推导出人民法院的独立审判应当而且必须通过审判组织加以实施和完成。因此，法官独立审判是审判独立的必然要求，也是我国审判独立原则中的已有之义。独立的审判权的承担者是人民法院，而审判权独立的具体实施者则是法官。正如我国法官法第8条规定的，法官享有“依法审判案件不受行政机关、 社会 团体和个人的干涉”的权利。因此，从法院内部来讲，独立审判应该定位于法官独立审判。综上，整个法院系统作为一个整体独立于外部权力和力量的干预是独立审判原则的已有之义，且必须建立有效制度、采取有效措施予以保证。而法官作为个案的审判者，亦应能够在审判时只遵循 法律 特有的规则、

19、规定而不被其他任何行政机关、团体、个人乃至法院的院、庭长的观念或意志所左右。正如1987年8月联合国 经济 与社会理事会通过的世界司法独立宣言(草案)第2条所言:“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、 影响 、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁判”。该宣言第3条同时规定:“在作出裁判的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何等级组织，以及等级和级别方面的任何差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。”注13唯此，才是真正意义上的独立审判。而要实现这种真正意义上的独立审判，完全由法官自主地依法决断

20、案件，我国至少还要经过一段相当的历程。这一历程不仅指历时长短，而且更包括要历经 内容 上的较大变革。我们首先来看一下外国法官的遴选制度。为确保法官独立审判的公正、准确、合法，西方国家对法官的品行和专业素质均有很高的要求。在英国，只有具备十五年或十年以上经历的出庭律师，才能分别担任上诉法院法官或高等法院法官;在日本，最高法院法官要求在见识高，有法律专业素养、年龄在40岁以上并已担任高等法院院长、法官、或检察长、律师、大学法学教授、副教授共计二十年以上的人当中任命。高等法院院长则要从担任简易法院法官、或检察官、律师、大学法学教授或副教授十年以上的人中任命。注14在美国，大学毕业后才有资格考入法学院

21、，法学院毕业取得.学位后，一般只能从事律师职业，到法院工作的只能担任秘书、书记官等角色，而不可能通过此一途径直接成为法官。法官均是从执业多年的优秀律师中或从有名望的法学教授中依法定程序遴选的。对法官专业化素质的要求，是依法独立公正地审判案件的保障。这是因为，法官这一职业显异于其他任何职业。其使命在于通过向全 社会 公开的司法程序解决双方或多方当事人之间的利益冲突，并通过行使审判权的过程本身，向诉讼当事人，也向全社会宣示正义与 法律 的准则。这样，其自身的年龄、知识、资历、声望、经验等等就 是 影响 其完成使命优劣的重要因素。因此，法官选任上的精英化也就势在必然。而在我国，相当长的一段时期内，对

22、法官的选任甚至不需要具备一定的 教育 背景或学历要求。直到95年才颁行的法官法虽然规定了担任法官必须具备高等院校毕业的学历背景，注15而在现实中又往往难以贯彻。我国的法院系统近些年来安排了相当数量的军转干部，其中有许多人直接从事着审判工作，而且根据其在部队的级别，往往还给其安排相应的行政领导职务，如院长、副院长、庭长、副庭长等等。也有一些法院尽其所能地安置本院工作人员的子女或其他具有各种关系的人员进入法院，但却以各种名目拒绝招收正牌法律院校的优秀毕业生，从而形成了我国所特有的法官选任上的非专业化和非精英化倾向。如果说由这样的法官对案件进行审判而又允许其独立审判的话，其效果 自然 不能不令人担忧

23、。当然，应当承认，在我国的法官队伍中，也不乏具有较高专业素质的精英人士。但对那些已在法官之位而又素养不高的法官到底怎么对待，又应采取怎样的措施、建立怎样的制度来保证未来进入法官队伍的人员的专业化和精英化呢?我们不能不予以认真的考虑。因为，独立审判作为一项重要的法律原则，它要求的是全面地一体遵行，而不可能仅对某些综合素质高的精英适用，对其他人则不适用。这是面临的难题之一，要实现审判独立便不能不正视和重视这一点。为保证审判独立的实现，西方国家对法官还实行高薪制。就美国联邦法院系统而言，联邦最高法院首席大法官的年薪超过160，000美金，联邦中级上诉法院法官的年薪约为140，000美金，联邦初审法院

24、法官的年薪约为130，000美金。州法官的收入也很丰厚，但略低于联邦法官。注16同时，美国宪法第3条在规定了司法权属于法院之后，紧接着规定“最高法院和低级法院的法官如忠于职守，得终身任职，在任职期间得领受酬金，其金额在任期期间不得减少。”虽然法官这种职业在美国不是收入最高的职业，甚至一些较大的律师事务所的合伙人每年的收入也可达200，000美元以上，但从总体来讲，仍属于收入较高的职业，而且还可享有相应的其他制度上的保障。这种优厚、稳定的收入，为法官独立审判提供了物质上必备的条件和保障。而这种相对的高收入又是与其职业的专业化和精英化相辅相成的，同时，也是对法官为法治社会所发挥的创造性作用及其贡献

25、的一种合理回报。这种机制可使法官更平和、泰然、中立地行使其手中的审判权以回报社会而不会随意滥用权力。也正因为如此，社会上对法官在收入、待遇方面的“高人一等”才会有普遍的认同。简言之，他所做到的，并非是平常人所能做到的，因此，他所得到的，是他理所当然应该得到的。所以，对各方面的人来讲，最起码心理上都可以获得平衡。注17而我国的情况又大相径庭。由于选任法官标准上的混乱不一，导致了法官队伍人员素质的良莠不均，甚至差异极大。这在很大程度上又导致和决定了法官得不到本应受到的尊崇，法官这一职业并不被社会公众所特别看重。而在薪金待遇方面，从整体来看，我国法官的工资是按国家规定的国家公务员的统一标准支付的，并

26、不高于其他任何机关的国家公务员，至于法官的福利、补贴等又取决于地方政府所给经费的多寡。时下，人们常将法官行使权力过程中出现的腐败现象归因于我国对法官实行的低薪制，感叹低薪难以养廉，但记得几年前在厦门召开的全国诉讼法学年会上，谈到高薪养廉 问题 时，一位在座的省高级法院的法官提出了这样的问题:我国的法官凭什么享受高薪?西方国家的法官经过长久严格的 法律 高层次的 教育 、训练和职业经历的磨练，具有很高的专业素养，我们国家的相当数量的法官何以能同人家相提并论?!在我国，这种不单纯站在法官本位上考虑法官薪金制的法官恐怕为数不多。法官的薪金待遇 问题 的确也是一个难以处理的问题:一方面，让不是凭藉相当

27、的专业资历、能力和严格的法官选拨制度而坐在法官之位的法官享受高薪制，令众人心中难以平衡。据说，在制定法官法时，法院方面就曾提出法官的工资应略高于公务员，但因在我国法官并不是一个专业化很高的职业群体，没有高于公务员的职业资格要求而遭到反对和否定。另一方面，人们心中也难免不存疑窦:对这样的法官，低薪难以养廉，而高薪就一定能够保证养廉吗?可见，薪金待遇到底如何把握，也是我们不得不正视的又一难题。我们再来看另一个问题:在西方国家，法院内部的机构设置比我国要简单得多。法院院长下面并不设具体的审判业务庭， 自然 也没有相应的庭长、副庭长之分。法院院长下面，便是法官。对于法官审判的案件，法官本人完全可以根据

28、自己的良知、经验以及对法律的理解与把握作出决断，而无需听命于任何人(包括法院院长和其他任何政府官员)。这使得法官拥有完全独立的人格以独立地行使对案件的审判权。而长期以来，在我国法院内部，院、庭长审批是任何一个法官裁判案件后的必经程序，虽然这一程序并非法定程序。审判委员会的设置和运作更使法官的个体意志荡然无存。有学者从刑事诉讼的角度归纳其致命弱点为:审判的秘密性，控辩双方及律师不能到场申诉，法律程序未得到应有的尊重，难以保证判案公正。注18也有学者从民事诉讼的角度对其作出如下 分析 :审判委员会委员不一定都是民事 经济 审判方面的专家，对民法 理论 和民事经济审判并不都具有专门 研究 。民法学博

29、大精深，且专业性极强，一个复杂的民事案件，单靠 短短的数十分钟的汇报，何以窥得案件全貌。指望委员们如此匆匆览阅案件材料就将所有案件 科学 公正地合理解决，岂非天方夜谭?大量民事经济案件由审判委员会决定，与公开审判的原则和要求背道而驰。某些法官为偏袒一方当事人，往往把案件甩给审判委员会并以带倾向性的汇报 影响 后者。这样一来，体现个人私利的判决可能经由集体决议的方式表现出来，从而有可能歪曲了审判责任制。注19对于审判委员会的存废问题，即使在近期仍存在着不同的意见和考虑。97年底最高人民法院在北海召开的全国法院系统的审判方式改革理论研讨会上，最高法院的一名资深法官在分析审判委员会存在的种种弊端之后

30、，坚定地主张将其予以废除。注20而在97年9月北京大学司法研究中心举办的有关法院在 中国 权力结构中的地位的研讨会上，也有学者在实证的基础上提出不同的意见，认为现在的审判委员会在运作上已发生变迁，由其决定的案件在法院审理中占少部分，主要是疑难案件，审判委员会逐步转向注重专业知识的讨论。在法官自身基本素质不够的情况下，审判委员会讨论案件亦是内部自觉的一种表现。而且，审判委员会还起着以集体名义抗拒行政干扰的作用，审判员面对干预可以把责任推到审判委员会这一集体身上。注21依笔者揣度，后一种观点的提出，更主要地是出于对一些不尽人意的现实问题如法官素质和外界权力对审判的干扰等因素的考虑。但无论如何，即使在肯定审判委员会在这些方面所能起到的积极补救作用的同时，还是不能忽视其本身的致命弱点所带来的对程序法规定的其他基本原则、制度的背离和对当事人的诉讼权利等的损害。倘若无法消除这些背离和损害，除了取消审判委员会这一途径之外，我们恐怕不应再作其他的选择。至于法官素质和对外界权力干扰的抵御问题，当然不是不予重视和解决。但权衡利弊得失，通过审判委员会制度来制约或弥补决非根本和长久之计。三、寻求实现立法与现实的契合十五大报告中所提出的推进我国司法改革，既反映出 历史 的必