浅析我国婚姻法中对军婚的特殊保护法学本科毕业论文.docx

1、浅析我国婚姻法中对军婚的特殊保护法学本科毕业论文一、 军婚概述（一）军婚的概述1（二）军婚的法律适用条件2（三）军婚和普通婚姻的比较3二、我国军婚保护的现行立法及存在的问题（一）军婚的现行立法41、民事立法42、刑事立法4（二）军婚保护存在的问题5 1、存在立法缺陷5 2、违反婚姻自由平等原则63、导致公法和私法的冲突74、与妇女权益保护相冲突8三、军婚保护的存在意义及相关建议（一）军婚特殊保护的存在意义101、军婚保护是党和国家的一贯政策102、军婚保护有利于部队建设103、军婚保护符合立法要求11（二）完善军婚保护的建议131、构建完善的军婚保护法律制度132、部队做好后勤保障工作 153

2、、加强妇女权益保护16结语17参考文献18浅析我国婚姻法中对军婚的特殊保护 【摘要】军婚实行特别的法律保护，是我国极具特色且历史悠久的一项法律制度。今年来，随着市场经济的迅猛发展，影响和制约军人家庭稳定的因素增多。家庭是社会的细胞，家庭是否稳定，直接关系到社会的安定。经济、社会发展的多元化，使军人婚姻和家庭稳定面对越来越多的现实挑战，这直接关系到部队日常训练和作战能力。国家历来非常重视对军人家庭的婚姻给予特别的保护。2001年修订的婚姻法诠释了保护军婚重要性，完善了对军婚的民事保护，但仍存在一定的缺陷和不合理性。同时随着经济、社会地位逐渐提高，女性越来越重视个人尊严、自我追求和满足，权利意识也

3、越来越强，开始对我国婚姻法中对军婚的民事保护产生不满和抵触。【关键词】：婚姻法 军婚 军婚保护 妇女权益保护 必要保护一、军婚概述（一）军婚的概念 军婚，指夫妻双方或一方是军人的婚姻关系。就是具有军籍的，正在人民解放军或者武装警察部队服役的现役军人（包括文职干部）具备了婚姻法所规定的结婚实质要件，进行了婚姻登记领取结婚证书，而产生的婚姻关系。其中退役军人、复员人员、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工，均为非现役军人，其婚姻关系均不能按军婚办理。夫妻双方都是现役军人的，其婚姻关系虽然是军婚，但涉及民事保护时, 特殊地保护一方必将要伤害另一方，因此其婚姻关系视同为普通婚姻关系。由于我国现行的法律

4、只对一方为现役军人的婚姻实行特殊保护，所以本文讨论的军婚仅指定义中现役军人与非现役军人的婚姻，即夫妻中一方为中国人民解放军现役革命军人的婚姻。（二）军婚的法律适用条件 1、一方须是现役军人。即在中国人民解放军服现役、具有军籍和军衔的军官、士兵，在中国人民武装警察部队服役的军官、士兵以及收归军队建制的人民武装部的成员，是军婚纠纷的一方当事人。其中以下人员不适用军婚的法律规定: （1）在军事单位工作未取得军籍的职工；（2）退役军人；（3）在地方担任某种军事职务的人员；（4）正在被劳动教养或者服刑的军人。2、请求离婚的一方须是现役军人的配偶。所谓现役军人的配偶，是指已经与现役军人登记结婚的现役军人的

5、妻子或丈夫。但下列人员不属于现役军人的配偶的范围: (1) 与现役军人仅仅存在婚约关系的人；(2) 与现役军人未办理结婚登记，而以夫妻名义同居生活，属于事实婚姻或非法同居关系的人；(3) 与现役军人申请登记结婚时，弄虚作假，骗取结婚登记的人。在此需要说明的是，提出离婚的一方必须是现役军人的配偶，是指非军人的配偶一方向现役军人提出离婚，如果是现役军人提出离婚则不适用婚姻法第33条的规定，应按普通离婚纠纷处理；如果离婚双方当事人都为军人，也不适用婚姻法第3条的规定。双方都是军人，再适用第3 条的规定，必然会伤害另一方军人的利益， 与特别保护军人婚姻的立法意图相违背。3、非军人的配偶一方向现役军人提

6、出离婚，须得军人同意。所谓“须得军人同意”，是指军人的配偶提出离婚，非经军人本人同意,不得准予离婚。这里指的是非军人的配偶一方片意离婚的情形，而不是双方协议离婚。如果是双方协议离婚, 本身就表明军人同意非军人的离婚请求，就不发生婚姻法第3 条适用的问题。如果现役军人一方同意离婚，但在财产分割和孩子扶养问题上不能与非军人配偶达成协议，非军人配偶向人民法院提出离婚的，人民法院应判决离婚。人民法院判决准予或不准予离婚的法律标准，是夫妻感情是否确己破裂，而不是现役军人的主观愿望，否则，法律就成了一些人随意操纵的规则，同时也会损害军人配偶的合法权益。因此，人民法院审理现军人配偶要求离婚的案件，应首先征求

7、军人的意见，如果军人同意离婚，则可以调解方式解除夫妻关系。如果军人不同意离婚，人民法院应教育非军人配偶珍惜与军人的婚姻，服从国家的整体利益，正确对待自己的题，尽量调解和好或判决不准离婚。但是, 如果夫妻感情确已破裂,经调解无效，确实不能维护夫妻关系的，根据最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见，人民法院应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。（三）军婚和普通婚姻的比较法学专业中曹诗权编写的教材婚姻家庭法将离婚分为三类，分别是单意离婚与合意离婚，诉讼离婚与非讼离婚，协议离婚与裁判离婚。我国现行婚姻法第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或

8、直接向人民法院提出离婚诉讼。”1人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情已破裂，调解无效，应准予离婚。但婚姻法第三十三条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”也就是说，和普通的婚姻关系不同，若非有重大过错，军人一方能决定是否解除婚姻关系。现役军人向非军人一方提出离婚，按普通离婚纠纷处理。二、我国军婚保护的现行立法及存在的问题（一）军婚保护的现行立法1、民事立法最高人民法院多次对“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”这项规定作出司法解释，指出：双方都是军人的离婚案件或者军人一方提出离婚的，应先经当事人所在部队政治机关审查、调解，无效时再由部队政治机关提出

9、处理意见，然后由人民法院审理判决。非军人一方提出离婚的，须经军人同意；如军人不同意，而且原婚姻基础和婚后感情较好，非军人一方又无重要、正当理由的，应对非军人一方进行说服，教育其珍惜与军人的婚姻关系，调解或判决不准离婚；如果夫妻感情已经破裂，或军人一方有重大过错，婚姻已不能继续维持的，经调解和好无效，应当通过军人所在部队团以上政治机关向军人做好思想工作，调解或判决准予离婚。 2、刑事立法中华人民共和国刑法第二百五十九条规定：明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。破坏军婚一般有三

10、种类型：一是重婚型，就是明知是现役军人的配偶而与其办理结婚登记手续，骗取结婚的；或者明知是现役军人的配偶而与之以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。二是同居型，即明知是现役军人配偶，却较长时间公开地或秘密地在一起共同生活，这种关系不仅以不正当两性关系为基础，往往有经济和其他生活方面的特殊关系，而不同于一般的通奸关系。三是通奸型，即明知是现役军人的配偶而与之长期通奸，情节恶劣或者造成夫妻关系破裂严重后果的。其中长期通奸情节恶劣表现为致现役军人的配偶怀孕或者生育等，造成军人夫妻关系破裂的严重后果主要表现为：被告人挑拨、唆使现役军人的配偶闹离婚，现役军人的配偶严重虐待现役军人，通奸行为发生后，

11、现役军人或其配偶提出离婚的。（二）军婚保护存在的问题1、存在立法缺陷对军人婚姻实行特殊保护，是我国自红军时期开始就有的传统。1934年4月8日制定的中华苏维埃共和国婚姻法规定：“红军战士之妻离婚，须得其夫同意。”2至今已经过去整整八十年。新中国的军婚特别保护制度也在与祖国的同行中不断发展、完善。回顾这项制度所走的历程，我们从中聆听到了依法治国、建设社会主义法治国家的铿锵脚步声。但与此同时，社会主义市场经济迅猛发展，情况已经发生了很大变化，婚姻法中军婚保护的一些问题开始显现，有人认为当初为了使现役军人在前方安心杀敌的婚姻保护政策，如今已无存在必要。新婚姻法第33条的“但书”，宣布了对军婚内重大过

12、错的军人方实行不保护主义，但依据对“重大过错”的司法解释，其列举的内容不具有普遍性，在实践操作中很难适用，因为军人主体作为特殊群体，处于军营封闭式管理模式之下，接受经常性的思想政治和法纪道德教育，接受严格的军事法纪的约束。在这种特殊环境中，发生赌博、吸毒、与他人同居或实施家庭暴力而造成夫妻感情破裂的，实属少数个案。在军人离婚案例中，属于军人方有过错往往并不是司法解释中所列举的“但书”内容的情形，更多的是某些军人心理异常或人格缺陷造成对非军人配偶方的猜疑、误解等，结果导致夫妻感情破裂。在这种情况下，军人配偶能否解除婚姻关系仍取决于这种有一般过错的军人，所以司法解释对“但书”所界定的军人方“重大过

13、错”的适用范围和作用是很有限的，即对军婚特殊保护仍停留在对非军人配偶方离婚自主权的限制上，这说明“但书”规定的内容还存在一定的缺陷。权利与义务总是相对的。就婚姻问题而言，军人由于献身国防事业而不能与普通人一样，充分享有这一权利，那么社会就应该采取相应的措施来弥补军人应当享有的权利。这也是法律所应体现的公平原则。军人在婚姻中享有“一定限度的特权”，就是对其付出的义务的一种补偿。权利倾斜的同时必然不可避免会损害另一方利益。牺牲军人配偶的利益，是法律不得已而为之的一种选择结果。2、违反婚姻自由平等原则由于婚姻自身的特殊属性，其存在必须要以感情为基础，如果夫妻双方感情确已破裂，无法弥补而任由军人一方行

14、使离婚否决权，只会激发双方矛盾，影响双方的正常工作和生活。特殊保护原则，会在一定程度上使得人们在择偶时对军人“敬而远之”，不敢轻易“以身相许”，以免将来婚姻自由受制于人，这无疑对军人群体选择配偶带来了负面影响。婚姻自由是社会主义婚姻家庭制度的基石，是我国公民的基本权利之一，也是婚姻法最基本的原则。中华人民共和国宪法第49条规定：禁止破坏婚姻自由。3中华人民共和国婚姻法第2条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。这是婚姻法对婚姻自由的规定。中华人民共和国民法通则第103条明确规定：公民享有婚姻自主权，禁止包办买卖和其他干涉婚姻自由的行为。这是民法对婚姻自主权的规定。对军婚予以特殊保护

15、违背宪法第49条、婚姻法第2条和中华人民共和国民法通则第103条确立的婚姻自由原则。婚姻毕竟是夫妻双方感情领域的私事，是否离婚必须充分尊重当事人双方而非一方的意愿，军婚也是民事法律关系的一种基本类型，军人的婚姻也应体现民法意义上的当事人意思自治原则和自由平等原则，否则就有悖于民法的意思自治原则乃至基本的人权要求。3、导致公法和私法的冲突对军婚予以特殊保护导致公法与私法冲突。军人由于履行特殊的义务而使自己比普通公民付出的更多，根据权利义务对等原则，军人就应该比普通公民享有更多的权利。如工资待遇高于当地平均工资水平，军人干部转业优先安置、住房享受优惠等。实际上我国对提高军人的待遇上已经作到了非常大

16、的努力，也取得了可喜的成绩。但军人配偶也付出了更多时间和精力在家庭，也应当比普通公民享有更多的权利。如地方给予各种补贴，在就业上给予政策扶持，但是这些权利是公法上的权利，应当由国家提供社会保障。婚姻法是典型的尊重和保障公民私权利的私法，尊重人性和尊重私权应当是婚姻法的立法导向。私法之最大特征是双方当事人地位的平等和权利义务的对等性。为了保护一方利益而削减另一方合法利益，显然是不符合法理精神的，在2001年修订的婚姻法中保留“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”的条款，另外增加了但书条款“但军人一方有重大过错的除外”。这里的“重大过错”，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一），指的是婚姻

17、法第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。也就是说，重大过错包括如下内容：1、重婚或有配偶者与他人同居的；2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4、军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。可以看到，“重大过错”的内涵是非常有限的，而在军人重大过错以外的军婚离婚有着“军人同意”这一严格限制条件。综上，“但书”虽力求解决非军人配偶离婚上的公平问题，但在司法实践中仍难免有失公平。“但书”所界定的军人方“重大过错”的适用范围和作用是很有限的，即对军婚特殊保护仍停留在非军人配偶离婚自主权的限制上，这说明“但书”规定的内容还存在一定缺陷，

18、因而具有一定修改的空间。4、与妇女权益保护相冲突现役军人的配偶以女性居多，所以现行婚姻法中对军婚的保护与妇女权益相冲突。中华人民共和国妇女权益保障法第40条规定：国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。第41条规定：国家保护妇女的婚姻自主权。禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。4但是新婚姻法对军婚予以特殊保护就与以上规定相违背，也与人权精神相违背。在婚姻法律关系中军人是特殊群体，在政治经济社会家庭生活领域中，妇女也是特殊的保护群体，两部法律在法律效力上是同级的，妇女权益保障法更关注妇女的权益保护，这当然包括与特殊军人群体婚姻的法律关系中，新婚姻法规定对军婚特殊保护，造成了俩部法律的适用问题，从当前

19、的社会发展情况看，妇女的地位和各项权利的保障更加需要重视。幸福美满的婚姻是每个人追求的目标，新婚姻法对军婚的特殊保护也正是为了追求这一目标而设定的。在婚姻质量上，如果军人一方没有重大过错，只有一般过错，如双方性格不和、价值观不同、文化背景相差太大等原因导致的夫妻双方无法继续生活下去，非军人一方要求离婚，而军人一方却不予理睬，法院又不能支持非军人的离婚请求，勉强维持这样的婚姻关系对社会也是一种不安定因素，不利于社会和谐，不利于法院作到案结事了。法律有时会滞后于经济的发展，实践中妇女不了解婚姻法或者在看到婚姻法有这样的规定的时候，从心理上对军婚产生一种畏惧，使他们对军婚望而却步，反而不利于对军婚的

20、保护。三、军婚保护的存在意义及相关建议（一）军婚保护的存在意义随着国家经济的快速发展，军地差异日渐明显，因此，影响军人婚姻稳定的因素还在扩大。军队是国家安定和人民政权稳定的基础。军人婚姻的稳固，关系到军心的稳定。因此，保护军婚是我国法律制度的原则，也是部队建设和社会家庭稳定的现实需要，有着重要的现实意义。1、军婚保护是党和国家的一贯政策前文提到，对军人婚姻实行特殊保护是我国红军时期就有的传统。建国以来，党和政府从国家安全稳定和国防建设的大局出发，依法保护军人的婚姻家庭关系。1950年颁布的我国第一部婚姻法，对军人家庭的离婚问题做出了专门规定：现役革命军人与家庭有通讯关系的其配偶提出离婚，须得革

21、命军人的同意。1980年颁布的婚姻法第26条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”1997年颁布的国防法再次明确规定国家采取措施保护现役军人的荣誉、人格尊严，对现役军人的婚姻实行特别保护。2000年婚姻法继续保留保护军婚的条款，贯彻了在离婚问题上对现役军人给予特殊保护的立法原则，也成为人民法院处理现役军人离婚案件的重要法律依据。1997年刑法也从我国的实际情况出发，继续保留了破坏军婚罪的条款。这些正是党和政府根据我国国情和国家利益做出的必然选择，反映了国防和军队建设的实际需要，体现了广大人民的意愿。综上，保护军婚是我国的一项重要的法律制度。2、军婚保护有利于部队建设军婚之所以要保护，

22、是由军队的特殊性质决定的。军队是执行政治任务的武装集团，是国家安全和人民政权稳定的基础。军人职业的特殊性决定了军人的婚姻家庭关系与普通公民的家庭关系有所不同。军人的婚姻家庭状况不仅关系军人的切身利益和家庭幸福，而目，还直接关系到军心的稳定，甚至会影响到国家的安全和社会稳定。只有对军婚加以特殊保护，使军人们安心保家卫国，才能使已有的和平环境更加稳定。保护军婚，既反映了全军广大官兵的愿望，也符合广大人民的根本利益。正是由于对军人婚姻依法实行了特别保护，从而顺应了军队建设和发展的客观要求，加强了军队的婚姻管理，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，保障了军人及军人家庭合法权益，保持了部队纯洁稳定；对于

23、鼓励军人爱岗敬业，提高部队战斗力，巩固国防，促进部队革命化、现代化、正规化建设，对密切军民关系，增强军政军民团结，都起到了十分重要的作用。3、军婚保护符合立法要求 军婚的保护虽然存在一定的立法缺陷，但总体上是符合我国的立法要求的。婚姻法是民法的一个重要分支，民法主要调整平等主体间的关系，但这种关系也存在例外。一方面在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如监护人与被监护人之间的监护关系等。另一方面，随着现代民法对实质正义的强化，在形式平等之外，民法也强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以兼顾形式平等与实质平等、机会平等与结果平等之间的协调。军婚特别保护的规定，从法律文字的表而上看，可能

24、违反了男女平等保护的原则，或者说认为法律的对待已经构成了性别歧视，实际上，“历史上对于什么的确构成而什么又不构成不合理的歧视的问题，并不始终存在着一种普遍一致的看法。”5军人职业的特殊性决定了其在婚姻家庭中与其他人处于不平等的地位，因而法律对其作出区别等待。目的在于弥补平等原则对不同的情况、不同的人不做区别的对待可能造成的事实上的不平等。如果平等地对待他们，将会形成他们实际地位的不平等。而纠正这种由于客观存在的不平等的合理方式，就是根据他们的实际情况适当进行合理的区别。这种形式上的不平等是为了更好地实现实质上的平等。立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动，是对个人行为自山与行为限制的界

25、定、个体自然性与社会性的最优化统一，是立法者对社会基本价值选择、社会中相互冲突的各个利益协调的重要活动。法的内容和法所体现的统治阶级意志最终是山一定社会物质生活条件决定的。立法上的平等不是绝对的，必须考虑到某些特殊事实，立法者总是从某种程度上牺牲或者抑制某些利益而换取对另一些利益的支持和促进。法律应以现实社会背景为母体，适应社会物质生活条件的需要。虽然法律的普遍性在立法上的要求，是赋予所有自然人同样的权利与义务，不能让一部分人享有特权，另一部分人承担过多的义务。但是立法并不禁止对公民权利的差别性规定，在普遍性的基础上，存在一定限度内的例外。在立法上赋予弱势群体比其相对应的群体要多的权益，实施对

26、弱势群体的特别保护，以改变他们的劣势地位使他们能够具备与其相对应的群体人体相当的抗衡能力，来实现实质上的平等。多数已婚军人与其配偶常年两地分居，在保障和维系自身婚姻关系稳定方而，与其他常年共同生活的夫妻相比，处于劣势地位。而这种情形的出现，是因为军人们响应国家号召，依法服兵役，为了保卫祖国和人民而无法避免的。因为只有在国家安定的前提下，国家和个人才可能寻求更好的发展。因此国家在法律的层面对军婚进行特别保护。（二）完善军婚保护的建议马克思说：“想要美好地度过一生，就只有两个人结合，因为半个球是无法滚动的，所以每个成年人的重要任务就是找到和自己相配的另一半。”6可见婚姻的缔结是大多数人不可回避的一

27、个问题，军人也一样。由于身份的特殊性，军婚的问题意义更加深远。军人的社会关系稳定、家庭的稳定、坚定军人的战斗意志、巩固解放军战斗力等都与军人的婚姻家庭有着密不可分的联系。1、构建完善的军婚保护法律制度在社会保障制度不发达的情况下，稳定的婚姻关系承担着赡养老人、抚养子女、救助贫苦病弱的社会功能。当代社会，人们普遍追求实现自我价值，传统婚姻家庭观念日益受到挑战。现代社会以前，妇女是男权的附庸，具有人身依附性。妇女或被限制离婚的权利，或在离婚中被剥夺权利。只有当社会发展到以人格独立为理念的时候，才会尊重每个人，尤其是妇女的自主权利。婚姻自由是公民的宪法权利，这一权利有赖于具体制度的保障。笔者认为立法

28、部门应当努力构建完善的军婚保护法律制度，弥补存在的立法缺陷、平衡公法和私法的冲突。根据目前的国情，完全取消军婚特别保护制度并不现实。当下应做的，就是以人权精神和人性化理念构建完善的军婚保护法律制度。第一，从婚姻法方面给予军婚特殊保护。在我国先后颁布的两部婚姻法中，不仅都继续保留军婚保护在内的内容，而且有关专门的法律条款表述也一次比一次明确、一次比一次日趋完善。比如1984年8月30口最高人民法院在关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中，对具体适用该条款做出解释:“现役军人的配偶提出离婚，应按婚姻法第26条规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离

29、婚对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚”。这一司法解释维护了军人群体的特殊利益，又为非军人配偶方离婚自由提供了司法解决的依据。第二，从国防法方面给予军婚特殊保护。从宏观整体角度对国防建设进行立法完善，对加强军人婚姻保护制度具有深远的影响从国防基本立法的层面进一步强化了军婚保护的特殊重要性。第三，从刑事责任方面强调对军婚予以特殊保护。比如加大对破坏军婚罪的惩罚力度，从客观上提高他人破坏军婚的“犯罪成本”，使其付出较大代价。通过对此类犯罪产生的威慑性，有效地保护军人的婚姻家庭。第四，从军队内部规范性文件

30、方面给予军婚特殊保护。通过下发相关文件，规定现役军人提出离婚，应持严肃慎重的态度，要不违反法令，不败坏道德，申请离婚者须经所在单位团以上政治机关同意，并出具证明，方可到地方婚姻登记机关离婚，或向人民法院提出离婚诉讼。通过使军人离婚程序的规范化，达到完善军婚法律保护制度的目的。2、部队做好后勤保障工作部队应当作好后勤保障工作，在部队的一定层次范围内充分利用社会力量，对部队军官战士的衣食住行医等有关生活方面需求进行保障，为军人营造一个良好的婚姻环境。夫妻之间的交流能够促进相互理解、化解矛盾，但是距离会成为夫妻双方交流的障碍。笔者认为距离不能产生美，它能产生的只能是心的距离。军人婚姻的不稳定多半是由于夫妻双方长期分居两地造成的，因此在部队建设中应在军人家属楼上狠