职务作品的法律属性.docx

1、职务作品的法律属性职务作品的法律属性2001高作权法最新修改，其中第十六条规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定之外，高作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先利用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位利用的相同方式利用该作品。 有以下情形之一的职务作品，作者享有签名权，高作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织能够给予作者奖励： （一）主若是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、运算机软件等职务作品； （二）法律、行政法规规定或合同约定高作权由法人或

2、其他组织享有的职务作品。 第一款是对一样职务作品的规定，第二款是对特殊职务作品的规定。i 为了研究的需要，咱们会依照法律，对职务作品下概念。 在初期的西方国家称职务作品为“work for salary”,是指为了薪金而创作的作品，可是这种概念过于宽泛。后来为进一步明确职务作品的范围，其名称改成“work for hire”，也确实是今天所说的“雇佣作品”，即雇主与雇佣人存在雇佣关系，雇佣人所创的作品属于雇佣作品。他们的招聘作品的那个概念远远大于咱们那个地址所讲的职务作品，他至少包括咱们那个地址的职务作品和委托作品在内ii。我国不同的学者关于职务作品的概念有不同的观点,例如有学者以为，职务作品

3、是国家公职人员或企业、事业单位工作人员或雇员在其职责范围内创作的作品。iii有学者以为，所谓职务作品是指公民为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品；还有学者以为，职务作品，一般是指机关、集体、企事业单位这些法人或其他组织的工作人员为了完本钱职工作或单位交给的临时工作任务，在工作时刻内或加班时刻内所创作的作品；最后，职务作品为，依照劳动合同的规定创作的作品，或，为履行劳动合同的义务创作的作品。iv 咱们明白，给某事物下概念或概念，应该是能如实地反映那个事物的本质含义特点，能够使他不仅能明白自己是什么，还能明白自己和其他事物的界限是什么，这也确实是哲学中通常说的内涵和外延问题。 以上这些概念，

4、我以为，都存在或多或少的毛病。那个，咱们不妨在分析完职务作品的本质含义和特点后，再对以上观点做评判，并给出自己的论点。 职务作品应该具有以下本质特点： 作者与所在单位应具有劳动关系。 劳动关系严格意义上说，是劳动法上的概念。1995年1月1日起实施的中华人民共和国劳动法第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位成立劳动关系、明确两边权利和义务的协议。成立劳动关系应当订立劳动合同。因此，劳动法律关系一样是依照两边之间的劳动合同产生的，任职人员包括单位的在编人员、聘用、借调、兼职人员。在没有劳动合同的情形下，公民和单位之间假设存在相对稳固的雇佣关系，如按期领取工资，同意单位交付的工作，有固定的工作时

5、刻，享受单位一样职工的福利待遇等，也能够以为具有劳动法律关系。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力利用者(用人单位)之间，为实现劳动进程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。其特点归纳起来要紧有：（1）劳动关系是在实现劳动进程中所发生的关系，与劳动有着直接的联系。所谓实现劳动进程是指劳动者参加用人单位某种劳动的进程；（2）劳动关系的一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。即作为劳动关系当事人一方的劳动者并非同自有的或直接支配的生产资料相结合，而是与用人单位提供的生产资料相结合。（3）劳动关系的主体两边具有隶属性。劳动关系成立后，

6、劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位那么成为劳动力利用者，处于治理劳动者的领导地位，两边形成领导与被领导的隶属关系，劳动者成为用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规那么。（4）劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。人身关系是指具有人身属性的社会关系，是与公民的人身紧密联系的社会关系。劳动力存在于劳动者肌体内不能与劳动者分离，劳动者向用人单位提供劳动力时，将其人身在必然限度内交给了用人单位，劳动力的支付进程也确实是劳动者生命的实现进程。因此,劳动关系就其本来意义上说，是一种人身关系；另一方面,劳动关系又具有财产关系的属性。财产关系是人们在物质资料生产、分派、互换和消费进程

7、中形成的社会关系。v 实践中，劳动关系与招聘关系不行区分。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。雇工与雇主间因提供劳动与给付报酬所形成的社会关系，以雇佣合同为成立标志，由民事法律进行调整。雇佣关系与劳动关系一样具有“一方给付劳动”、“一方给付报酬”的特点。招聘关系与劳动关系得要紧区别为：劳动关系的两边存在“特殊的从属关系”，劳动者成为劳动力利用者内部组织成员，同意其内部规章制度约束，服从其统一指挥；而雇佣关系是一种“纯经济关系”，两边彼此之间无人身上的依附关系，雇佣合同的内容为简单的劳动力生意，是纯粹独立的两个经济行为之间经济价值的互换，故雇

8、佣合同之当事人可与多人签定雇佣合同，成立雇佣关系。vi 可是二者也有着最低限度的本质相同：劳动关系的大体特点要紧表现于两个“兼容性”， 即劳动关系兼有隶属关系和平等关系的特点，兼有人身关系和财产关系的性质。但认真分析即可发觉， 雇佣关系也是具有这两个兼容性的： 雇工也必需服从雇主的指挥从事劳动，并受其监督。在雇工供大于求的情形下，雇工与雇主平等协商的能力慢慢减弱， 雇工对雇主的人身依附特点那么日渐增强。 咱们再从从历史的角度考察，劳动关系是从雇佣关系的基础上进展而来。随着大工业生产的快速进展，劳动者工作的危险程度也随之加大，为了排除劳动就业中因两边经济地位差异而发生的不平等现象，爱惜经济上的弱

9、者，幸免企业主滥用“意思自治原那么”，在合同中规定损害劳动者利益的内容，许多国家增强了政府干与。由此，在雇佣关系的基础上，产生了一种具有新特点、新内容的劳动关系。vii 如此一来的话，劳动关系和招聘关系还真分不清楚了。产生那个现象的缘故倒也简单：因为不管是劳动关系也好，招聘关系也好，他们都是一种社会关系。而马克思说了，社会关系的本质确实是人与人的关系。人与人的本质关系有着最低限度的一致，因此，以上模糊的境遇的产生也就不足为奇了。问题是咱们又如何做到区分呢，毕竟那个区分是必要的，而且也是满关键的。我以为，那个就要从咱们社会的人研究问题的起点和解决问题的最终目标来考查。具体到职务作品中，如何来区分

10、作者与单位之间是具有劳动关系，仍是仅仅招聘关系，咱们能够如此考量：若是抛开单位那个主体来看，就只有作者创作作品那个事实，那就简单了，法律只用爱惜那个作者的权利即可，可是此刻的情形是，创作进程有点复杂，加入了单位那个主体，单位在作者的创作进程中，提供了一些资金的支持，信息的支持，能够说，单位对作品的创作，也是立下了汗马功劳的，在最后的利益分享上，或权利分派上，也不能不考虑单位的利益，因此，法律设计出了职务作品那个制度，对单位的利益进行兼顾。可是，咱们始终要清醒地一个事实是：作品是作者表达思想、情感，用自己的思维创作的产物。因此，单位的利益要爱惜，可是绝对不能够泛滥。若是那个原那么用来解决咱们上面

11、碰到的难题时，我感觉，就能够够产生如此如下的做法：在区分劳动关系和招聘关系时，尽可能的认定为招聘关系，除非有严格的组成要件，有如此更重要、更正义的理由对劳动关系进行认定。也确实是说，若是他们的关系是很清楚的符合以上咱们对劳动关系的论述，那就认定劳动关系，若是在招聘关系和劳动关系区分的度上有些模糊，那就认定是招聘关系。 招聘关系表现为个人作品，劳动关系表现为职务作品。如此一来，我的论点是，在个人作品和职务作品的认定上，有认定为职务作品的条件和必要时，就认定为职务作品；其他情形或显现模糊的交壤的情形，就认定为个人作品。 二、创作的作品应当属于作者的职责范围 为了充分地爱惜作者的权益，咱们在那个地址

12、应付“职责范围”作严格的限定，即只有当劳动合同、或工作单位的职责规章、长期工作计划和该单位工作人员必需执行的其他规定，等，指明了该作者的职责范围，并在此基础上创作的作品，才是职务作品。对此，一些国家在立法中明确规定，只有在劳动合同中指明的或由职责规章、作者工作单位的业务指标或作者必需执行的其他规定产生的义务，才能视为作者必需进行创作的职责范围。若是作者工作单位未以书面形式指明工作人员的职责范围，就应该考虑到在产生争议时法院极可能作出有利于作者的裁决。viii从“尽可能爱惜作者”这一高作权法的全然宗旨动身，这种规定有其相当的合理性。 我国高作权法将职务作品界定为，“为完成法人或其他组织的工作任务

13、而产生的作品”。由于“工作任务”的规定显得太笼统而容易产生歧义，这造成了人们对职务作品的明白得不一致。正因为如此，中华人民共和国高作权法实施条例对此予以弥补，即规定，高作权法关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或该组织中应当履行的职责。 创作的作品应当属于作者的职责范围这一法律特点，应包括两层含义：第一，职责范围必需要由劳动合同，或相关规章直接确信；另一方面，要求作者创作的作品要与作者所在单位的正常业务直接相关。 在对职务作品的认定中，“职责范围”应予以严格界定，不然，会把众多的个人作品划归到职务作品中，这不仅冲击创作者的踊跃性，而且仍是社会利益不公正分派的表现。在判定职务作品

14、的进程中，下面几种因素值得高度重视： （1）职务作品与作者是不是在工作时刻内创作。作品的创作不同于产品的生产(制造产品时，制造者能够在一天工作时刻届满后便离开职位，不管工作任务完成与否)，作品的创作进程是个持续的心理进程和不断写作进程。有时的情形是，在工作时刻内只是作出了创作作品的初步假想，在工作时刻外仍是欲罢不能，便以必然的客观形式实现了构思，并对作品进一步提炼、加工。如此，咱们就很难认定一部作品的构思与创作是不是属“工作时刻”之内，“因此，用工作时刻不能(也不可能)作为判定某一作品是不是属于职务作品的标准。 （2）职务作品与作者是不是利用单位的物质技术条件创作。其实，很多作品专门是社科类的

15、作品几乎不需要利用单位的物质技术条件，但它们是职务作品；另一方面，有些作者利用了单位的物质条件而创作的作品，也不必然确实是职务作品。在这种情形下，也可能是委托作品或其他类型的作品。因此，咱们不能以物质技术条件来判定某一作品是不是属于职务作品ix。 综上所述，职务作品的第二个法律特点：创作的作品应当属于作者的职责范围。作者只有在劳动合同(或在工作单位的职责规章、长期工作计划或该单位工作人员必需执行的其他规定)中指明的该作者的职责范围内创作的作品才是职务作品。咱们绝不能够把超出此范围的一些作品也划到职务作品中去.不然无益于爱惜作者的高作权益，也会严峻地减弱作者的创作踊跃性。 3、职务作品表现了作者

16、的个人意志，其思想内容是由作者决定的 在职务作品的创作中进程中，尽管法人或其他组织必然会对职务作品的作者的创作产生或大或小的阻碍，但创作行为的主体应该是职务作品的作者而不是单位x。职务作品的作者完全能够在创作进程中决定如何遗词造句、如何选景拍照、采纳什么风格、手法等。换言之，这种作品的内容能够充分表现职务作品的作者的思想和情感，作品反映的是职务作品的作者的意志和个性。因此能够说，职务作品的作者是对作品作出了独创性奉献的人。 以上论述的是一样职务作品，那么特殊职务作品呢？ 依照高作权法第16条第二款：有以下情形之一的职务作品，作者享有签名权，高作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织能

17、够给予作者奖励： （一）主若是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、运算机软件等职务作品； （二）法律、行政法规规定或合同约定高作权由法人或其他组织享有的职务作品。 能够看出来的是，一样职务作品，高作权完整的归作者本人，只只是单位有优先利用权，可是特殊职务作品，作者仅仅享有签名权，其他高作权都归属于单位。特殊职务作品有三类，第一类确实是第一款规定的工程设计图、产品设计图、地图、运算机软件。后面还有个等字，似乎这一类还远不止列明的这几种，还有其他情形。第二类第三类那么是法律规定的或是约定的情形。 依照以上的分析，我尝试着总结如下：给职务作

18、品概念如下：创作人员为完成其所在单位的工作任务，依照自己的意志，创做出的与单位工作性质相关的作品。职务作品的本质特点有三：作者为单位的员工；作者的创作工作是为了完本钱单位安排的工作任务；作品是作者本人意思的表达，不是单位也不是他人意志的表现。在职务作品和个人作品的区分上，除非符合职务作品的清楚的组成要件，或是有相当的必要，不然，认定为个人作品。 i特殊职务作品，只只是是在一样职务作品的基础上，创作方式更特殊一些，单位和作者之间的关系结合的更紧密一些，因此呢，法律就专门的考虑了作者和单位之间的关系，包括权利归属和分派的规那么也较之一样职务作品有转变。但，总的说来，特殊职务作品也是一种职务作品，他

19、应该符合一样职务作品的一样特点。因此，在许多教材乃至是专著中，对职务作品的分析就放在了一样职务作品的规定上，包括职务作品的概念，与相关作品的区分等，都是遵循了这一原那么。事实上也是的，只要把一样职务作品的理论弄清楚了，就能够够把职务作品和其他作品清楚的界定开来。然后，关起门来，解决内部矛盾，把特殊职务作品的特殊性添加进去考虑，完全的剖析职务作品，也就没有什么难的了。本文的思路也一样。 ii参见知识产权法词典 iii参见李永明:知识产权法学,杭州大学出版社1996年版,第125127页 iv参见张平：知识产权详论,北京大学出版社1994年；龙斯荣：知识产权法论,吉林大学出版社1992年版；郑成思

20、：知识产权论,法律出版社2001年版 v 以上对劳动关系的分析结合了劳动法的教材和马克思主义政治经济学的理论。 vi 前沿，2007年第一期，劳动关系与雇佣关系之比较张孟民 vii 申建平劳动合同法律属性论河北法学2004年7月刊 viii刘白驹主编：社会科学领城的高作权问题，社会科学文献出版社1996年版，62-63页。 ix 关于那个问题，我写了另一片文章，职务作品与委托作品的关系 x 创作行为应该是创作意识和创作的行为相结合的进程，两方面缺一不可，比如在单位作品中，具体的创作行为只能由自然人来完成，可是，那个行为是为了贯彻单位的意志，并非是具体协作人员意志的反映，因此，那个行为不能称其为创作行为，最多是执笔行为。